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上海市高级人民法院商事法官释明百问 之（51--75） 作者：上海市高级人民法院民二庭
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2017年8月7日，上海高院微信公众号“庭前独角兽”，推送《法官推介·商事审判技能养成，精选5本手边书|庭前独角兽》一文。 作者浦东法院民七庭徐慧莉法官，推荐的几本书，其中，即商事庭审百问。 本公号之前推送过前50问，仅供参考学习，内容以实物为准。 系列阅读： 上海市高级人民法院“商事法官释明百问”（一）
上海市高级人民法院“商事法官释明百问”（二）
五十一、法官在庭审中如果认为当事人陈述或举证的内容与本案无关，应当注意什么？ 一般情况下，遇到此种情形，法官都会打断当事人，但又不太注意询问当事人有关关联性的意见。有些情况下，当事人之所以作此陈述，往往有其自身考虑。法官应当设法弄明白当事人的意思，方可有针对性地对其的陈述或举证是否与本案有关联作出判断。这样，也不会引起当事人不满。可采取的处理方式： （1）在庭审中，如果认为当事人陈述或举证的内容与本案无关，可以打断当事人的陈述或举证； （2）在打断之前，法官应当询问当事人自己认为其陈述或举证与本案有何关系。 第五部分在开庭审理中的释明权 五十二、庭审中，亲自经历过相关事实的当事人在陈述时，代理人打断当事人陈述、要求代为陈述时，法官应当如何释明？ 法官应首先制止代理人代为陈述的做法，然后要求当事人本人作答或陈述。 法官可以向当事人及代理人作如下告知内容： “根据我国民事诉讼法的规定，当事人有如实陈述的义务。×××（指当事人本人），对于你自己亲身经历的事情，你应当比代理人更清楚，应由你本人直接回答法庭（或对方当事人）的提问（或者进行陈述）。×××以及你方的代理人，听清楚了吗？” 同时，法官还可视情向当事人告知《证据规定》第8条第2款规定的“视为承认对方当事人陈述的事实”的法律后果。 作出上述处理，可以避免当事人因与代理人商量后，根据本方的利益对事实进行剪裁或修改，作出不客观的陈述。 五十三、庭审中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未承认也未否认的，法官应当如何释明？ 法官应当作如下释明： （1）应当询问当事人既不承认也不否认是否有其正当理由； （2）如当事人理由正当，应将此理由告知对方当事人； （3）如当事人无正当理由，应向当事人充分说明《证据规定》第8条第2款的内容，明确告知其如仍不作承认或否认意思表示的，将 被视为对该项事实的承认。 以上告知事项，应当记明笔录。 五十四、庭审中，一方当事人对对方当事人所提出的事实问题，明显知道或应当知道而拒绝回答时，法官应当如何释明？ 应当询问当事人拒绝作出回答的理由。如该方当事人无法说出正当理由，应当告知该方当事人： “根据《证据规定》第8条第2款的规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。就本案的情况看，你方对该问题明显属于知道或应当知道的情形，你方现拒绝回答并无正当理由。如果你方仍然拒绝回答，本庭将可能视为承认。一旦视为承认，就该节事实的认定可能对你方产生极为不利的影响。你方听清楚了吗？” 以上告知事项，应当记明笔录。 五十五、一方当事人作出自认后，在法庭辩论终结前要求撤回自认，对方当事人拒绝的，法官应当如何处理？ 应当采取以下方式处理： （1）询问当事人撤回自认的理由，尤其是应当问明其在作出自认的时候是否出于重大误解； （2）在判断是否构成重大误解时，应当重点查明当事人所作出的自认是否与其在其他场合所作的陈述、与其提供的证据等存在明显的矛盾，从而查明其是否基于意见表示错误而作出有关陈述； （3）如果当事人撤回自认的理由成立，则法官应当告知对方当事人《证据规定》第8条第4款和第74条的内容； （4）告知拒绝对方撤回自认的当事人，该种拒绝行为无效，对方当事人有权撤回； （5）告知自认被撤回后，不能免除拒绝方的举证责任。 以上告知事项，应当记明笔录。 五十六、当事人仅提交证人书面证言，但未申请证人出庭作证，法官应当如何处理？ 法官可向当事人作如下释明： （1）根据《证据规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询； （2）根据《证据规定》第69条第（5）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据； （3）证人的书面证言属于间接证据，在证人不能亲自到庭接受当事人质询的情况下，其书面证言的证明力会受到很大的影响； （4）如证人对查明案件事实较为关键，可询问当事人是否愿意申请证人出庭。 五十七、当事人在庭审中申请传唤证人，证人未在法庭内的，法官应当如何释明？ 法官应当作如下处理： （1）告知根据《证据规定》第54条第1款规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前十日前提出； （2）询问当事人未及时申请证人出庭作证的原因，重点要问明是否有客观原因、需要证明的事实在庭审中是否已经形成争点等； （3）如对方当事人要求对该证人质证进行相应准备，应当给其合理时间准备。 五十八、当事人在庭审中传唤证人，证人在法庭内旁听庭审的，法官应当如何释明？ 证人在法庭内旁听庭审再作证的，很容易因证人被污染而影响其证言的证明力。但若已进行的庭审尚不影响证人的作证，且有利于查清案件事实的，可允许证人出庭，但需谨慎并做好释明： （1）告知申请证人作证的当事人： “原告（或被告），按照《证据规定》第58条的规定，证人不得旁听庭审。当事人要求传唤证人的，应当在庭审前提出。现在由于你方要求传唤的证人已经旁听了庭审审理，在这种情况下，证人证言的证明力可能会降低。” （2）告知对方当事人： “被告（或原告），证人不得旁听庭审，本庭已经注意到证人旁听了审理，本庭在考量证人证言的证明力时，会充分考虑这一重要因素。对于证人可能受到庭审影响的证言内容，本庭将会作剔除处理。但是，为了全面查明案件的事实，我们可以先听听证人作证的内容。你方对证人可以充分行使对质的权利。” 以上告知事项，应当记明笔录。
第六部分举证指导与释明权行使 五十九、法官的举证指导包括哪些方面的释明内容? 法官应告知下列内容： （1）告知当事人举证责任的分配原则； （2）告知当事人举证要求，特别要注意根据双方当事人的争点，有针对性地提示举证要求； （3）告知当事人是否需要向法院申请调查取证以及申请调查取证的条件和要求； （4）告知当事人超过约定举证期限或人民法院指定举证期限后提供证据的法律后果； （5）当事人约定举证期限或人民法院指定举证期限时，法官应告知当事人证据交换的程序、证据的规格和形式要求。 人民法院通常采用举证通知书的形式告知当事人。但是，这并不意味着法官不必进行相关的随机解释。总的来说，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证责任是法官举证指导的核心任务。 六十、法官应当如何对举证责任的分配进行释明? 法官分配举证责任进行释明时,应当注意以下几个方面： （1）在查清当事人的诉讼请求和答辩理由的基础上，理清双方无争议事实主张与有争议事实主张； （2）分析支持诉讼请求的要件事实以及双方的争点，再根据法律规定要求将相关要件事实的举证责任分配至各方当事人； （3）分析被告答辩中是否提出抗辩权及其理由，再根据抗辩权规定的要件事实，将每一个要件事实的举证责任分配至各方当事人； （4）必须穷尽所有待证要件事实的举证责任分配（无争议事实除外），不得遗漏，否则，就可能出现举证不力； （5）当事人对相关要件事实的举证责任分配存在争议的，法官应当特别注意明确，避免当事人因误解而延误举证。 六十一、法院在指定举证期限时，应当着重告知当事人哪些事项? 举证范围和证据形式是实践中容易被忽视的释明内容。法官不明确告知当事人举证范围，当事人在举证时容易无的放矢，或可能费九牛二虎之力取到的证据却不能被采纳，重新取证不仅费时费力，影响效率，还极易引起当事人不满。故应告知下列事项： （1）举证期限的天数及起讫时间； （2）举证责任的分配以及需要举证证明的事项； （3）可能的证据来源及取证方法； （4）证据的形式要求； （5）当事人逾期不提供证据的法律后果； （6）当事人在举证期限内举证存在客观困难的，应当及时向法院申请延期举证； （7）当事人如自行取证存在客观困难，需要申请人民法院调查取的，应当及时向人民法院申请调查取证。 六十二、法院送达举证通知书后，是否意味着法官可以不再进行相关的释明工作? 举证通知书只能告知当事人举证的一些最基本的举证事项，但举证通知书并不能针对举证的具体事项和具体要求。当事人往往因为未真正理解举证期限的法律后果、举证的具体事项和具体要求而丧失举证机会。所以，尽管发送了举证通知书，法官仍应利用各种机会提醒、提示当事人，促使当事人在举证期限内把证明资源用尽。 随着审理的推进，诉讼争点或诉讼的重心会不断发生变化，法官应当根据案件具体情况的变化、当事人诉讼权利保护和案件审理的需要，不断向当事人作出不同内容的释明。例如，当事人的事实争点发生变化，原已提供的证据可能不足以支撑新的事实主张，这时法官就需要向当事人作出释明；又如，当事人原已提供的证据本来是能够支持其诉讼主张的，但对方当事人提供反驳证据后，其证据就可能变得薄弱，这时，法官就需要视情告知当事人补充证据。 六十三、当事人对具体要件事实的举证责任承担有异议的，法官应如何释明? 当事人对具体事实的举证责任承担有异议的，法官应明确告知当事人举证责任的承担，并告知其不遵从举证责任分配要求的后果。 法官如不予明确说明，可能会导致当事人不积极举证的情况，从而影响案件的审理。 六十四、当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料时，法官应当如何释明? 当事人对举证责任发生误解，就会对待证事实不积极收集证据。这种情况下，法官如不予释明，当事人即可能丧失实体权利的后果。法官在这种情况下进行释明，就是要让当事人充分理解举证责任分配的基本原则及不积极举证的法律后果。因此，法官应作如下释明： （1）明确告知当事人，其应当承担相关要件事实的举证责任； （2）可视情对举证责任分配原则及方法作适当解释； （3）告知当事人无正当理由仍拒不提供相关证据的，应依法承担不利的诉讼后果。 六十五、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将此心证结论告知当事人? 法官把对案件事实的心证结论公开，有利于促使当事人充分提供本方的证据资源。法官如不予明确说明，而以举证不充分判其败诉，无利于保障诉讼的进程。 实践中，由于心证未向当事人公开，当事人未将全部有利于己方的证据提交出来的情形较为常见。 例如，在一起诉讼时效的案件中，其中债权数额为700余万元，债务人作了时效抗辩。债权人提交了催讨欠款的差旅费凭证。法官认为该证据尚不足以证明债权人催讨过欠款，但并未将自己的这一心证结论告知债权人，而债权人误以为仅凭此已经可以推定催讨欠款的事实成立了。结果债权人因此败诉。如果法官将心证结果告知债权人，则后者还可让催讨欠款的经办人员及相关知情人到法庭来作证。通过释明使当事人充分举证，穷尽证明资源，也就有利于使法院事实认定最大限度地接近客观真实。因此，法官的此项释明并不违反法官中立原则。具体做法： （1）经审查认为当事人证据不够充分时，应当明确将此告知当事人； （2）就相关事实的证明要求向当事人进行说明，启发其提供相关的证据材料，必要时视情向当事人说明能够证明相关事实的证据种类和证据来源等； （3）告知当事人无正当理由仍拒不提供相关证据的，应依法承担不利的诉讼后果。 六十六、当事人误以为证明手段证明方法已经用尽，未向法庭补充证据，案件处理结果可能明显不公正时，法官是否可以进行适当的引导? 实践中，有的当事人在没有书面证据的情况下，往往基于证据知识的欠缺而不再积极收集其他证据，从而导致案件处理结果可能明显不公正。这种情况，法官应促使案件的事实认定最大限度地接近客观真实。这时，法官可以适当地引导当事人收集其他证据、申请传唤证人，并鼓励双方当事人通过对证人的盘问和对质而最大限度地查明案件事实。具体做法： （1）可以向当事人说明除目前的证明方法外，还有哪些证明方法可资利用； （2）可以告知当事人诉讼证明，除书面证据外，还有物证、证人等证明资源可以利用，必要时可以告知当事人证据来源、取证方法等； （3）必要时可以提示当事人向法院申请传唤证人以及在法庭上的一些质证规则、质证方法等。 六十七、实践中,往往出现法官公开心证结论后当事人大为不满的情形,这是否意味着法官公开心证结论不妥? 公开心证结论的目的能促进当事人认识到本方证据之不足，从而用尽证明资源，使案件的事实认定最大限度地接近客观真实。但法官在公开心证结论时的语气、语调、措辞等，均可能引起当事人的不满。因此，法官在公开心证时，注意语句要客观中立，态度要和蔼，措辞要得体。对于个别易于激动的当事人，告知时尤其要注意谨慎。 六十八、当事人混淆举证责任和示证义务概念时，法官应当如何释明? 在当事人混淆两个概念时,法官应当告知如下内容： （1）告知举证责任与示证义务的区别,前者是指如果案件事实真伪不明，则应当由承担举证责任的一方当事人承担败诉风险；后者是指知道案件真相或者掌握案件证据的人应当向法庭作证或提供证据的义务； （2）应当告知当事人，凡是握有案件证据的人，都有义务向法庭提交证据以查明案件事实； （3）告知当事人《证据规定》第75条（拒证推定）的规则，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”； 以上告知事项，必须记明笔录。 六十九、一方当事人拒绝向法庭提交对己方不利的证据时，法官应当如何释明? 拒证推定规则是一条极其有利于查明事实真相的规则，有利于客观公正这一诉讼目标的实现。但实践中，许多当事人因为某些证据对己方不利而拒绝向法庭提交。在这种情况下，法官应当释明如下事项： （1）告知当事人《证据规定》第75条规定的内容：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立； （2）告知上述规定内容后，应当注意问明当事人拒不提交证据的理由。如当事人拒绝向法庭提交证据理由不正当，法官应当视情采取进一步的释明；如当事人拒绝提交证据的理由正当，则法官应当向另一方当事人进行相应的解释； （3）应当指定持有证据的一方当事人提交证据的期限，指定的期限要注意合理； （4）告知该方当事人逾期无正当理由拒不提交证据的法律后果，尤其应当注意直接写明推定成立的事实主张的具体内容； 以上释明内容，必须记明笔录。 七十、就某一逾期提交的证据是否属于新证据进行审查时，法官应当注意哪些问题? 法官应注意： （1）应当听取当事人对该证据是否属于新证据的意见； （2）告知提供证据的一方当事人应就该证据是否属于新证据承担举证责任，就当事人逾期提交的证据是否属于新证据而举行的听证，可以在开庭审理的事实调查过程中，亦可以单独进行。 七十一、对于一方当事人超过举证期限提出的证据，法官经审查认为属于新证据，但另一方当事人持异议并拒绝质证，法官应当如何释明? 法官应当告知当事人如下事项： （1）首先询问该方当事人拒绝质证的理由，判断其理由是否成立，并告知认定的结果； （2）当事人异议理由不成立，法官还应告知当事人，法院已经认定该证据属于新证据，当事人应当对此证据进行质证； （3）告知当事人拒绝质证并不影响法院对该证据的审查认定； （4）向该方当事人说明，经法院告知后无正当理由仍然拒绝质证的，视为放弃质证权利，可能会对其产生不利后果。 以上告知内容，应当注意记明笔录。 七十二、一方当事人逾期提交的证据，对方当事人未提出不属于新证据的异议时，法官是否仍然需要询问后者是否要提异议或询问其是否愿意质证? 有人认为，《证据规定》第34条第2款规定，一方当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。因此，对于一方当事人逾期提交证据后，即使对方当事人未提出不属于新证据的异议时，法官仍需询问对方当事人是否要提异议或询问其是否愿意质证。 这种观点有所不妥。第一，该款规定并未明确这种情况下法官是否需要主动询问对方当事人是否要提异议或是否愿意质证。法官不主动询问，当事人主动进行质证，与第34条第2款的规定并不相悖。第二，民事诉讼还是应当以最大限度地接近客观真实为追求目标。当事人提出的证据，对查明案件事实具有较为重要的意义。 七十三、一方当事人针对对方当事人在举证期限届满后提出的新的事实主张或诉讼主张而提交的证据，对方当事人以该证据不是新证据为由拒绝质证的，法官应当如何释明? 举证时限只能适用于双方当事人已经提出的事实主张或诉讼主张。 一方当事人在举证期限届满后提出新的事实主张或诉讼主张，另一方当事人针对该新主张提交证据进行反驳的，不受人民法院针对其他事项指定的举证时限之限制。提出新主张的当事人以该证据不属于新证据为由拒绝质证的，法院应当向其告知： “原告（或被告），举证时限只能针对已经提出的事实主张（或诉讼主张）。现在，由于你方提出了新的事实主张（或诉讼主张），对方有权就此提出证据进行反驳，并且可以不受原指定的举证时限的限制。你方应当对此进行质证。你方拒绝质证，视为放弃质证权利。你方听清楚了吗？” 上述告知内容应当记明笔录。 七十四、当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当如何处理? 法官应作如下告知： （1）告知当事人其申请事项不属于法院收集调查证据范围的理由，必要时可以告知当事人法院调查取证的范围、条件； （2）告知当事人，根据《证据规定》第19条第2款的规定，当事人不同意法院不予调查收集证据通知书的，可以在收到通知书的次日起三日内向法院书面申请复议一次； （3）告知当事人应当按照规定的时间自行收集，并告知其不能及时提交证据的后果； （4）必要时可以提示当事人取证方法。 以上告知应当注意记明笔录。 七十五、属于《证据规定》第16条规定的人民法院调查收集范围的证据，当事人应当申请而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显会起决定作用，法官是否可以适时提示当事人提出申请? 《证据规定》第16条规定，除第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。但是依申请进行，并不等于当事人在这一过程中完全处于消极地位。 由于当事人诉讼能力的差异极大，有些当事人可能根本不知道自己可以申请法院调查收集证据，或者根本不知道需要申请调查收集的证据对案件会起到决定性的作用，这种情况下，如法官完全居于消极地位，则案件的处理结果可能会在实质上与客观事实相距太远。这与民事诉讼最大限度地实现司法公正的目的是不相符的。 因此，法官可从诉讼证明的角度告知相关事项的证明要求，并询问双方当事人围绕争议焦点有否需要法院调查收集的证据。对于个别诉讼能力特别低下的当事人，法官释明后仍然不知道提出申请的，法官亦可直接提示其就某项证据是否需要法院收集调查。 之律
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