李浩 | 新《民事诉讼证据规定》的主要问题

李浩

南京师范大学教授、中国法治现代化研究院研究员

-----编者按-----

2019年10月14日，最高人民法院审判委员会第1777 次会议通过了《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，2019年12月25日发布，自2020年5月1日起施行。这次对2001年12月6日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》做了重大修订。为了更好地理解和适用修订后的民事证据规则，推进我国民事证据规则体系及理论构建，我刊于 2020年第1期、第2期推出了“民事证据司法解释”专题，刊载了9篇文章。收到不少专家、学者的反馈意见，认为有必要进一步展开讨论。同时，“证据科学春季论坛”是中国政法大学证据科学研究院每年举办的传统学术讲座，今年的主题是“《民事诉讼证据规定》专题讲座“，邀请了李浩教授、肖建华教授、郭华教授、纪格非教授做了专题报告。为此，我刊继续推出“民事证据司法解释”，郭华教授的演讲已于第 2 期刊发，本期对另外三位教授的精彩报告继续给读者分享。我们希望有更多的学者能对该司法解释发表观点，也期盼各位专家、学者从自己的研究视角多对司法解释的内容、变化、适用、建议等进行研究，见仁见智。我们期盼有更多的佳作呈现给读者。

感谢李浩教授授权推送，本文发表于《证据科学》2020年第3期，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参照原文。

【摘 要】2001 年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部关于民事证据制度全面、系统的司法解释，18 年后，最高人民法院对该司法解释进行了全面的修订。鉴于 2015 年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已经用 35 个条文对民事证据制度的核心内容作出了规定，此次修订除了在少数问题上留下了作出创新性规定的空间外，对大多数问题只能采用细化性规定的策略。文章具体讨论了新规定中诉讼上自认、证据保全、鉴定意见、文书提出命令、私文书真实性的证明规则等八个方面的问题。 

【关键词】新《证据规定》；自认；证据保全；鉴定意见；文书提出命令

非常高兴能和大家一起讨论最高人民法院于 2019 年 12 月 25 日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称新《证据规定》），也非常感谢中国政法大学证据科学研究院给我提供这样一个研讨的机会，结合我对这一新的司法解释的理解谈一些认识，供各位参考。 

新《证据规定》之所以重要，是因为在民事诉讼的实务中，当事人争议的主要是事实问题，法院在审理中所要解决的也是有关事实方面的争议。对此，一位德国学曾作过这样的描述：实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。我国《民事诉讼法》第 13 条把“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”规定为民事诉讼法的基本原则之一，而在诉讼实务中，以事实为根据，实际上就是以证据为根据，所以了解诉讼实务的人常常会说“打官司就是打证据”。

一、修改的背景、基本情况和特点 

（一）修改的背景 

这次修改首先同贯彻十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题决定》有密切关系，因为该《决定》要求法院的审判工作要做到“事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”。其次也是为了落实最高人民法院颁布的四五改革纲要中提出的“完善民事诉讼证明规则“的要求；再次则是为了使证据规则能够与 2001 年之后的我国法律、司法解释的发展变化相协调。 

前两个方面的背景容易理解，就不再赘述，重点说明一下第三方面的修改背景。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称旧《证据规定》）是新中国第一部专门针对民事诉讼证据所做的司法解释。从旧规定到新规定已经过去了整整 18 年，所以我们应该带着历史感去看待新《证据规定》。黑格尔曾说过“在性质上，法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”这段话用来说明我国民事证据制度的发展变化也是恰如其分的。 

2001 年之后，我国的民事实体法和民事程序法都有很大的发展和变化。就民事实体法而言，2007 年 3 月 16 日颁布了《物权法》，2009 年 12 月 26 日颁布了《侵权责任法》，2017 年 3 月 15 日颁布了《民法总则》。这些新的民事实体法，尤其是《侵权责任法》对旧《证据规定》影响很大。旧《证据规定》第 4 条对侵权诉讼中证明责任的承担作出了规定，其中针对医疗侵权诉讼中的两个构成要件—过错和因果关系—实行了证明责任倒置，规定由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任，但后来颁布的侵权责任法并未对这两个要件规定证明责任倒置，仍然由请求损害赔偿的患者对这两个要件承担证明责任，旧《证据规定》与法律的规定存在明显的不一致。另一方面，由于《侵权责任法》已经对证明责任的分配作出规定，再在《证据规定》中进行规定也没有必要。2012 年 8 月立法机关对《民事诉讼法》作了全面修订，此次修订对证据部分也进行了修改和完善，比如增加了电子数据这一新的证据种类、规定了赋予当事人启动鉴定程序的权利、把举证期限写入法律、增加了专家辅助人制度、诉前证据保全制度等。2015 年 2 月，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》），该司法解释的第四部分是“证据”，共有 35 个条文（第 90 条—第 124 条）。法律、司法解释的这些变化不可能不对旧的《证据规定》产生影响，使旧的规定产生修改的必要。例如，2012 年修改民事诉讼法时，将举证期限制度写入了法律，规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”而在旧《证据规定》中虽然也对法院指定举证期限作出了规定，但规定的是法院在向当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时向当事人送达举证通知书，在举证通知书中为当事人指定举证期限。如果法院继续按照旧规定来指定举证期限就会与民事诉讼法的规定发生冲突。

（二）修改的基本情况 

从修订情况看，新规定沿袭了旧规定的体例，新规定包括以下几个部分：当事人举证、证据的调查收集和保全、举证时限和证据交换、质证、证据的审核认定、其他，共六部分组成，这个结构大体反映了证明活动的顺序，有其科学性和合理性。从修改幅度看，改动相当大，旧《证据规定》中未作修改的只有 11 个条文，旧《证据规定》被修改的条文多达 41 条，另外还新增了 47 个条文。

需要说明的是，在《民诉法解释》中，关于证据的条文虽然只有 35 条，但这 35 条涉及的是民事证据制度的核心内容和主要问题，包括证明责任及其分配的原则、无需证明的事实、法院依申请和依职权调查收集证据、举证期限的计算方法、逾期举证的法律后果、质证、非法证据的排除、证明标准、文书提出命令、证人出庭作证、确定鉴定人的程序、专家辅助人意见的性质等，所以等到修订《证据规定》时，为了避免重复，对这部分内容，就不需要再做重复性规定。

（三）新《证据规定》的特点 

首先，它对原有的证据规则作了更为具体、细致的规定，如原规定中“自认”只有两条，新规定“自认”有九条，原规定“证据保全”只有两条，新规定有五条，原规定关于当事人提供证据应当提供原件、原物的规定只有一条，新规定则规定了六条。所以从证据规则的内容来看，新规定比旧规定更加具体，更具有可操作性。其次，作出了一些新的规定，如在当事人主张的法律关系的性质、法律行为的效力与法院认定不一致时的处理办法，私文书形式真实性产生争议时的证明责任承担等。但是，尽管新规定条文更多，增加了一些新内容，客观地说，新规定颁布后引起的反响远不如 2001 年旧《证据规定》那么热烈。

那么，什么原因造成了这种反差呢？我个人以为原因在于旧规定中有很多创新性的规定，比如证明责任分配的规则、证明责任倒置的规定、举证期限的规定、非法证据排除规定，证明妨碍的规定，这些规定可谓是民事诉讼证据制度的核心内容，但在我国原有的法律、司法解释中恰恰是没有的。尽管其中的有些规定后来引发很多争议，也有的后来通过立法、司法解释进行修改，但这些规定在当时具有很大的创新性，旧《证据规定》中的这些新规则无论是在理论界还是实务界，都引起了很大的反响。新《证据规定》反响较小还有一个重要原因，就是前面提到的《民事诉讼法解释》中已经用了 35 个条文规定了证据问题，关于民事诉讼证据制度的重要问题、主要规则在 2015 年的这部司法解释中都已经作了规定，留给新《证据规定》来规定的内容已经不多了，在此背景下对旧《证据规定》进行修订，很大程度上也只能采用细化的方法。当然新的规定中还是有一些新的内容，但是在证据规则的创新性方面，确实无法与 2001 年的旧《证据规定》相提并论。

二、新《证据规定》的若干重要内容

新《证据规定》涉及的问题很多，我拟分析八个方面的问题。 

（一）诉讼上的自认制度

诉讼上的自认是与民事诉讼中的辩论主义相关的一项制度。辩论原则是民事诉讼法的特有原则，它反映民事诉讼制度特征。虽然我国民事诉讼法中的辩论原则在法律几经修改后未发生实质性变动，但与首次规定辩论原则的我国第一部民事诉讼法—《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》相比，我国的民事诉讼制度已经发生了重大的、实质性的变化。变化的主要表征是从原来的超职权主义的诉讼模式逐渐转向当事人主义的诉讼模式。如何对待诉讼中自认的事实，是区分上述两种主义的依据之一。在职权主义下，由于法院要对作为裁判依据事实的真实性负责，且法院也需要查明客观真实，所以即使一方当事人主张的事实，对方在诉讼中做出了承认，该种承认对法院也无拘束力，法院应当将判决的事实基础建立在其查明的事实上而不是当事人承认的事实上。随着我国社会、经济的发展，尤其是随着社会主义市场经济体制的建立，我国对民商事法律的性质发生了根本性的转变，民商事法律具有私法属性而非公法属性的理念逐步得到确立。这一新理念对我国的民事诉讼产生了重大影响，催生了对民事诉讼制度的新认识—既然民商事法律是私法属性法律，那么民事诉讼制度所处理的自然也是私法方面的纠纷。既然法院审理的是私法方面的纠纷，采用辩论主义也就有了充分理由。 

我国的民事诉讼已经朝着辩论主义的方向发展。辩论主义包括三个内容：一是当事人未主张的事实，法院不能将其作为裁判依据；二是一方主张的不利于对方的事实，对方予以承认的，应当成为裁判依据；三是争议事实如果需要证明，原则上应当由当事人向法院提供证据证明。诉讼上自认的事实属于免证事实及自认事实对法院裁判的效力属于辩论主义第二方面内容。

新《证据规定》进一步拓展了自认产生的场合，包括证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中均可能产生自认。一方当事人就对方关于事实的陈述可能会产生四种态度，第一种是既然该事实对自己不利，便做出否认，双方就事实主张产生争议；第二种是称不知道、不清楚；第三种是不表态、沉默；第四种是予以承认、进行明确的认可，第四种即诉讼上的自认。明确表示承认当然构成自认，除此之外，还有一种拟制的自认，新《证据规定》第 4 条作了规定，即“一方当事人对于对方当事人主张的不利于己的事实，既不承认也不否定的，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”。需要注意的是，此处的前提一定是审判人员进行了说明并询问，告诉当事人如果继续称“不知道、不清楚”会产生什么法律后果，因为一旦认定为自认，对于作出自认的一方当事人来说后果很严重。这样的证据规则其实在旧《证据规定》中就有，法院在司法实务中也运用该规则来确定案件事实。 

【案例 1】张某与 A 公司的劳动纠纷案张某与 A 公司产生了劳动纠纷，双方争议事实之一是被告是否欠原告工资 15000 多元。张某主张 A 公司还应当支付 15000 多工资，A 公司则认为张某的试用期已延长到 2015 年 1 月 16 日，因而并不欠原告的工资。为了证明试用期延展的事实，A 公司提供了张某写的一张借支款申请单，该单据上写着“同意公司将本人的试用期延展到 2015 年 1 月 16 日的决议”一行字。张某主张这行字是 A 公司后来添上去的，自己并不知情。法院为了查明争议事实，法院询问了 A 公司的诉讼代理人，代理人说不清楚，法院又让代理人去问公司的法定代表人，法定代表人也说自己不清楚。法院便适用旧《证据规定》第 8 条第 2 款关于“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，认定被告承认是后来添加的。 

在拟制自认中，存有一个问题，即对于不明确表态，称不知道、不清楚，是否构成拟制的自认？这种情况各国处置的办法不同，比如德国会区分具体情况，要分析一方主张的事实对方是否应该知道，如果是亲自经历的事实，相隔时间较短的事实，那么即使称不知道不清楚，法官依然可以将其作为拟制的自认；而在日本，法律规定如果是称不知道，那么说明当事人对于事实存在争议，不适用自认。我国倾向于采用德国的做法，法官要考察“不清楚、不知道”是否具有合理性，比如，如果该事情并非亲自参与，或者虽然亲自参与但事情已经过去很多年，那么不能够苛求当事人一直对事实有清晰记忆，不宜构成拟制的自认。总之，法官需要进行“是否具有合理性”的判断。本次规定对诉讼代理人的自认作了新规定，除非授权委托书明确对自认的事项作了排除，否则诉讼代理人的承认也可以构成自认，现在问题在于如何来明确排除？这在实务中会是一个问题，因为自认一定是针对诉讼中具体的事实，但在作出授权之时、尚不清楚对方会主张哪些事实，就排除代理律师对具体事实作出自认，显得很不自然。当事人委托律师代理诉讼，有相当一部分想把官司托付给律师来打，这样自己就不必出庭了。但是如果事先在授权委托书中排除律师进行自认，那么当法官要求律师就对方当事人陈述的事实进行表态时，律师总不能一概予以否认或者说这个我不清楚，要问我的当事人。如果对重要的事实律师总是说自己不清楚，法庭势必会要求当事人出庭，而假如当事人自己仍然免不了出庭，他们就会觉得委托律师的目的未能实现、未能体现委托律师的价值。当然，如果当事人和律师共同参加诉讼，即使律师作了自认，当事人可以立即进行否认和纠正，其理由在于，对诉讼中的事实问题，当事人最清楚。

新的《证据规定》对两类诉讼中的自认规则分别作了规定，在普通共同诉讼中，一人自认的效力只及于自己，不涉及他人，因为诉讼的标的原本就是独立存在的；而在必要共同诉讼中，自认的效力问题需要根据不同情况确定，如果一人作出自认，其他人均认可（包括拟制的认可），那么自认效果及于全体共同诉讼人，否则自认对于全体共同诉讼人不发生效力。其背后的原理在于，对于必要的共同诉讼，因诉讼标的是共同的，所以对于各个共同诉讼人之间的诉讼行为的效力必须合一确定。

在自认中，需要把附理由的否认与附限制自认区别开来。前者如原告主张借贷，被告承认收到款项，但是对收到款项的性质提出另一种说法，辩称这不是借款，是原、被告合伙经营时原告交付的出资款，或者称是原告支付的货款。附理由的否认的本质依然是被告否认了原告主张的借款事实，尽管在收到原告交付钱款这一点上被告的陈述与原告是一致的，所以原告依然要对其主张的借款事实承担证明责任。后者如原告主张将一笔款汇给被告，原因是借贷，被告承认收到款，但是主张借款已偿还，这和前述情况不同，至少对于存在借款关系这个事实，双方当事人的陈述是一致的，所以构成了自认。 

自认对于诉讼程序的合理进行是非常重要的，它可以减少争点，一个案件可能涉及很多事实，但是有争议的事实往往只有一两个，自认可以使法庭在审理时集中争议焦点、缩减证据调查范围，提高审理效率。此外，对主张不利于对方事实的当事人来说，既然不再是争议焦点，那么便不再需要收集和提供证据，也不需要承担事实真伪不明的不利后果，对于作出自认的一方当事人来说，存在一定的拘束力，不能在今后的诉讼中作出同前面的自认相矛盾的陈述，一旦作出自认，不得随意撤销；对于法院来说，法院可以把当事人承认的事实直接作为裁判的依据。

自认作为民事证据制度的重要规则，其适用范围存在限制。首先是有一些情形明显不应适用自认，《民诉法解释》第 96 条第 1 款规定的涉及国家利益、社会公共利益、身份关系、公益诉讼、系虚假诉讼、追加当事人等程序性事项这五种情形，不适用自认。其次是自认的事实与法院查明的事实不符合，也就是当事人虽然对某事实作出了自认，但查明的事实却是另外一回事，也不适用自认。从实务的角度看，问题可能出现在律师在代理词中对某个事实作出的自认，因为代理词一般是开庭后提交，律师根据庭审情况写代理词，提交代理词时庭审已经结束。 

一旦作出自认，不允许轻易撤销，这也是各国对自认采用的共同做法。不允许轻易撤销一方面是为了维护程序的稳定，另外一方面也是为了保护对方当事人的利益。因为一旦撤销，程序需要推倒重来，原来不作为争议焦点的重新要作为争议焦点，可能会造成主张该事实的一方当事人收集证据的困难，因为在自认之时，该当事人便放弃了收集证据，而一旦自认被撤销，那么还要进行举证，而有的证据可能在此期间因这样或那样的原因已经灭失，因此从保护相对方的角度，也不允许随意撤销自认。当然不允许随意撤销并不是不能撤销，关于撤销自认，新规定与旧规定相比有所变化，旧规定在两种情况下可以撤销，一是经对方当事人同意，另一种是自认是出于重大误解或重大胁迫。差别在于第二种情形，对于第二种情形，旧的规定要求既要证明存在重大误解，也要证明自认的内容与实际发生的事实不一致，而新规定只需要证明存在重大误解或胁迫，也就是说从原来的两个要件变成了一个要件。那么，在新规定下，撤销自认是否由此而变得容易了呢？我看未必，至少对于主张受胁迫作出自认的当事人来说是很困难的，因为根据《民诉法解释》第 109 条的规定，对胁迫的证明要适用民事诉讼中最高的证明标准，必须达到排除合理怀疑的程度，这很难满足。因重大误解撤销自认或许会容易一些，他们至少可以通过证明自认的事实与实际发生的事实不一致来证明当初作出自认是因为重大误解。

关于自认规则，还可以参考两个案例。 

【案例 2】A 诉 B 返还原物纠纷案

在返还原物纠纷中，A、B 是父子关系，A 起诉 B 返还代为保管的花瓶一只，B 称该花瓶是 A赠与 B 的。 

【案例 3】曼金诉克罗西山羊返还纠纷案 

曼金向克罗西提起诉讼，要求返还山羊，理由是这只山羊是因德军进攻而撤退时他交给被告丈夫照管的，被告称这只山羊是他已故的丈夫从原告手中买来的，双方当事人均未能提供支持其主张的证据，法院也无法取得证据。法院应该如何处理呢？案例 2 中，法院驳回了原告 A 的诉讼请求，一方主张保管关系，一方主张赠与关系，这属于附理由的否认，那么原告 A 需要证明存在保管关系。案例 3 中，法院同样驳回了 A 的诉讼请求，因为 B 实际上是以买卖的主张否定了 A 关于保管的主张，A 须对其主张的保管的事实承担证明责任。

今年《法学研究》发表了段文波教授的新作《我国民事自认的非约束性及其修正》，段教授在这篇文章中对新的自认规则提出了不少批判新意见。首先是现在的辩论原则依然存在“非约束性”问题，只约束当事人而不约束法院，因为对于当事人来说一旦自认，不能随意撤回，但是对法院没有明确约束，新《证据规定》中当事人自认的事实和法院查明的事实不一致，自认不产生效力。其次是存在自认对象的泛化问题。德国和日本规定自认的事实仅限于主要事实，即该事实能够直接同法律要件挂钩，范围扩大也只能扩大到重要的间接事实，而新《证据规定》并未将自认的对象限定于案件的主要事实；再次是自认成立场域的扩大化问题。按照自认的规则，自认发生的场域是很宽的，在起诉状、答辩状、代理词中作出的也可以作为自认，未将自认限定在口头辩论中或者辩论的准备程序中作出。这些观点很有见地，但是有的批评是否中的还需要斟酌，如关于拘束力单向化的判断。在新规定发布不久，最高人民法院民一庭写了一本解读新《证据规定》的书，在该书中就指出“法院也应当把经当事人自认的事实作为裁判的根据”，也就是说，虽然有“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，但总的精神还是强调自认的事实是无需证明的事实，法院应当以诉讼上自认的事实作为裁判依据。

顺便提一个问题供大家思考，为什么《新证据规定》用了大量的条文，结果还是难以令人满意，还留下了很多问题？我个人的看法是因为自认涉及到相当多、相当复杂的问题，有的问题本身还存在争议，所以很难用一个或数个法条来表达。这也解释了为什么尽管辩论主义反映了民事诉讼制度的内在机理，但是我们在德国民事诉讼法、日本民事诉讼法中却找不到关于辩论主义的规定。 

（二）证据保全 

新《证据规定》从第 25 条到 29 条规定了证据保全制度。新规定明确了诉前实施证据保全的法院与后来对诉讼有管辖权的法院并非同一个法院时的处置办法。为了便利利害关系人在诉前申请证据保全，《民诉法》第 81 条第 2 款为证据保全提供了三个地点的法院—证据所在地法院、被申请人住所地法院、对案件有管辖权的法院，因此可能造成采取保全措施的法院与对案件有管辖权的法院并不一致，当出现这种情形时，新规定采取保全措施的法院要根据当事人的申请把保全到的证据及时移交给受理案件的法院。

证据保全也可能使对方当事人受到财产方面的损失，所以出于利益衡平的考量，新规定要求法院责令申请人提供担保。如果存在几种不同的保全方法，要求法院应当采用损失最小化的方式来保全证据。由于证据保全往往具有证据调查的性质，那么可以要求申请人和对方当事人、诉讼代理人到场，为什么要求对方到场？因为在保全过程中要考虑对方的权益，且要考虑质证，在保全的过程中就可能需要进行质证，尤其是对证人证言的保全，比如证人即将去国外定居，那么就需要将今后开庭时的质证程序前移到保全中进行，如此一来就需要通知双方当事人、诉讼代理人到场，将保全与质证合并进行。当然如果情况紧急或者具有其他正当理由，可以不通知，因为有时候通知会“打草惊蛇”，导致证据保全目的落空，比如环境污染引起的诉讼，如果通知对方，对方很可能会事先采取措施，使得原本能够保全到的证据资料无法获得。 

（三）鉴定意见 

关于鉴定意见，在民事诉讼法中，既规定鉴定意见，又规定了专家辅助人，这两类人都会就诉讼中的专门性问题向法庭提出意见。专家辅助人与鉴定人性质存在很大差别，鉴定人在很大程度上是由法院请来解决诉讼中的专门性问题的，是法院的帮手。而专家辅助人则是由当事人请的，是帮助当事人就专门性问题进行质证和替当事人就专门性问题向法院作出说明的。尽管我们要求专家辅助人能客观地对专门性问题进行陈述，但是他们毕竟是由当事人出资聘请的，因此就不能排除其立场具有倾向性，这也是《民诉法解释》第 122 条第 2 款将专家辅助人所作陈述定性为当事人陈述的缘由。 

新的《证据规定》从 30 条到 42 条规定了依申请和依职权启动鉴定程序。在司法实践中鉴定大多数都是依申请，由一方当事人提出申请来启动鉴定程序。需要注意是，尽管提出申请是当事人的责任，但法官也具有释明义务，新《证据规定》第 30 条对此作了明确的规定，由于用了“应当向当事人释明”，所以这种释明义务属性很明显。至少在两种情形下法官应当履行释明义务：其一是法官认为需要鉴定而当事人并不清楚要不要鉴定；其二是尽管需要鉴定当事人是清楚的，但双方当事人对由谁来申请存在不同认识。

关于鉴定费用，应当由申请鉴定的一方承担鉴定费用，但有时双方当事人也可能达成一致意见分摊鉴定费用。实践中鉴定的材料可能存在于对方当事人手中，但是对方当事人不配合鉴定，为了推动鉴定程序的发展，那么申请方可以通过法院要求持有鉴定材料的相对方提交材料，如果相对方无正当理由拒不提交，将构成证明妨碍。 

关于确定鉴定机构，首选的方案是让双方当事人协商，共同选择一个有资质的鉴定机构，这应当是最佳的确定鉴定机构的方式，因为既然是双方共同选择的，作出的鉴定意见最容易被当事人认同；如果协商不成，法院可以通过摇号等方式在有鉴定资质的机构里面确定一家鉴定机构。在事关社会公共利益时，法院可以依职权委托，即使依职权委托，考虑到鉴定机构的选择关系到当事人对鉴定意见的信服程度，因此也要尽可能倾听当事人的意见。新《证据规定》还明确鉴定材料需要经过质证，未经质证的材料不得用于鉴定。 

关于重新鉴定，新的司法解释作了明确的规定，原则上不允许重新鉴定。不允许的原因在于：首先，在需要鉴定的案件中，鉴定意见对法院的裁判结果影响很大，虽然审查判断证据的权力在法官，如何评价鉴定意见、是否采信鉴定意见是法院的权力，但是实际上法官一般都会采信鉴定意见，依据鉴定意见对事实作出认定，允许重新鉴定有可能导致将原裁判推翻；其次，鉴定意见是经过严格的程序形成的，是由有资质的鉴定机构指派的鉴定人作出的，理应得到采信；再次，一些鉴定不仅费用高，而且历时也比较久，重新鉴定成本相当大。 

实践中可能存在当事人诉至法院之前，一方当事人事先已经请有资质的专家做了鉴定，单方委托有资质的机构进行鉴定、出具了专门意见。对这样的意见如何对待？是需要做出明确规定的。单方委托是不能作为鉴定意见的，其程序不合法，且可靠性也缺乏保障，因为提交鉴定的资料并没有通过质证程序，未得到双方当事人和裁判者的认可，所以这不属于鉴定意见。

新规定还对鉴定意见已经作出且法院已采信该鉴定意见，但是鉴定机构却将该鉴定意见撤销的情形作出了规定。这一规定初看不太好理解，鉴定意见已经为法院采信，法院已根据鉴定意见作出判决，撤销还有什么意义呢？我想这可能是鉴定意见为法院采信后，因此受到不利认定的一方当事人采用各种方式给鉴定机构施加压力，鉴定机构迫于压力，只好把已经被法院采信的鉴定意见撤销掉。对鉴定机构施加压力的当事人则以鉴定意见已经被撤销为理由提起上诉或者申请再审，企图以此种方式来改变对其不利的判决结果。新《证据规定》第 42 条对无正当理由撤销鉴定意见设置了相当严厉的法律后果，鉴定人不仅要退还收取的鉴定费，而且还会被法院采取民事诉讼强制措施。这样规定的目的，应该是为了防止出现此种情形。 

（四）文书提出命令 

第 45 条至第 48 条是针对向法院申请命令对方当事人提交书证所做出的规定，也就是关于文书提出命令的规定。关于文书提出命令，其实在《民诉法解释》第 112 条中已经对其核心内容作出规定，相对于第 112 条，第 45-48 条的规定也属于细化性规定。文书提出命令是要解决一方当事人举证时，书证为对方当事人或案外第三人所控制，如何解决？德国、日本在此方面的制度已经相当成熟，从适用对象看，包括视听资料、电子数据，它们不属于书证，但是也可以适用文书提出命令。新规定明确了如果要申请，那么负有举证责任的当事人要在举证期限届满前提出。既然要求对方当事人提交书证，那么书证的名称、记载的主要内容、书证对待证事实的证明作用、基于何种理由认为书证由对方持有或者控制，需要由申请方说明，只有在申请方对上述事项作出说明后，法院才有可能判断是否有必要命令对方当事人提出。对于一方申请文书提出命令，法院不可能仅凭申请人一面之词就发出命令，所以新规定要求法院在作出决定前要听取对方当事人的意见，如果对方否认持有文书或主张无需提出的理由，为了解决双方的争议，也需要通过一定的程序解决，这正是第 46条规定“必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论”的原因。 

哪些情形对方当事人应当提交？这是文书提出命令制度的重要内容。新规定第 47 条对此作出了明确的规定：首先是引用文书。既然对方当事人已经在答辩状、起诉状等场合中引用过该文书，那么表明其控制书证，要求其提交就有充分理由；其次是利益文书，即为申请人的利益制作的书证，如遗嘱为对方当事人控制，遗嘱继承人可以要求提交；再如病历，病历与病人是有密切关系的；第三是法律规定的文书。法律有时会规定未持有文书的一方，可以依法要求查阅对方持有、控制的文书，比如《公司法》中就规定股东或公司债权人对股东大会的记录、股东对公司账簿的记录有查阅权。在民事诉讼中，股东可以申请法院命令公司提交此类文书。在文书提出命令中，有些文书可能会涉及他人的隐私、商业秘密，这能否构成拒绝提交的理由？不构成，因为对于这样的文书可以采用不公开质证的方式来防止侵害隐私、侵害商业秘密，也就是仍然需要提交，但是在质证时可以采取不公开质证的方式。 

一旦法院作出了文书提交命令，持有文书的被申请人如果无正当理由拒不提交，会产生严重的后果，法院可以据此认定申请人主张的文书内容为真实；如果文书持有者作出了更出格的行为，为了不让申请人使用，将文书销毁，便构成严重妨害诉讼的行为，《民诉法解释》第 113 条规定对此法院可处以罚款、拘留，新的《证据规定》授权法院可以据此认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，与认定申请人主张的文书内容为真实，这一后果显然对文书持有人更为不利。

这里有两个与文书提出命令相关的案例。 

【案例 4】涉及多张发货单的买卖合同纠纷案

在一买卖合同纠纷中，甲公司在一审时提交 14 张发货单，其中有几张由验收人余某签字，但是乙公司表示不认可其效力，称余某并非公司员工。因甲公司无法证明余某是乙公司的员工，一审判决未支持这部分货款。宣判后，甲公司向北京市公安局报案，经公安机关调查，余某确系乙公司员工，发货单上的签名也是余某本人所签。甲公司将公安机关的讯问笔录作为证据提交给二审法院，二审法院作了改判并认定乙公司在诉讼中作虚假陈述，对乙公司采取民事诉讼强制措施。这是一个很有意思的案例，甲公司能否申请文书提出命令，请求法院责令乙公司提交员工名册、公司员工领取工资的清单？ 

【案例 5】 A 公司诉 B 公司货款纠纷案A 公司诉称，其将一批货卖给 B 公司，B 公司已签收，请求法院判决 B 公司给付货款，但是 B公司否认收到货。A 公司称货物是分四批送达的，由被告四名员工签收，B 公司否认这四人是公司员工，A 公司提交了对账单，对账单上有蔡小姐签名，B 公司称对账单上并无公司盖章或法定代表人签名，蔡小姐亦非公司员工。一审法院审理后，以原告举证不充分为由驳回诉讼请求。A 公司不服提起上诉，二审中法院要求 B 公司提交那段时间的工资表，工资表显示四名员工和蔡小姐全在表上。二审法院据此作了改判。20在该案例中，上诉人是否申请了文书提出命令并不清楚，但如果申请了，是一个值得关注的案例。 

（五）举证通知书与逾期举证的罚款 

旧《证据规定》是规定在起诉与受理阶段向当事人发举证通知书、应诉通知书，也就是法院受理原告起诉时，在给原告发放举证通知书时，为原告指定举证期限，在向被告送达应诉通知书时所发的举证通知书中为被告指定举证期限。新规定将送达举证通知书的时间后移到审理前的准备阶段。为什么会出现此变化？因为原来规定的发放时间节点不合理，按照原来规定的时间节点，法院向双方当事人发放举证通知书时还没有见到被告的答辩状，本案事实方面的争点有哪些？围绕这些争点当事人需要提供哪些证据都未确定，法院在这一时间节点还无法针对本案所需要的证据来为当事人指定举证期限。新规定第 50 条将指定举证期限的时间节点定在审理前的准备阶段是更合理的，因为一旦进入审前阶段或审理过程中，争点已经确定，此时需要提供什么证据，法官比较清楚，举证期限需要多长时间合适，法官也更加清晰，此时决定发举证通知书更加合理。但是在实务中，由于很多案件没有进行审前程序，那么如何在审前准备阶段发放举证通知书呢？很多案件一次开庭审理结束，总不能到开庭再发放举证通知书，因此如何解决这个问题可能是实务中的一大难题。 

对当事人故意或重大过失逾期举证，需要适用民事诉讼法第 65 条关于“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定。可以看出，立法机关在 65 条中提供了两个选项：A 为不采纳该证据，B 为在采纳的同时予以训诫、罚款。那么，司法机关该选择哪一个呢？这两个选项的实质性区别在于是否采用证据失权。 

为了统一司法实务中的选择，《民诉法解释》第 102 条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”若仔细研究，就会发现这一规定与民事诉讼法的规定有所不同，它的重心是在但书，即“但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”。从诉讼实务看，是否要证据失权的证据都同基本事实相关联，如果同基本事实没有关系，那么失权与不失权是没有区别的，当事人也不会在乎。从 2012 年《民事诉讼法》实施后的审判实务看，法院对于案件基本事实有关的证据，即使当事人对逾期举证存在重大过失，法院都选择了 B 选项，一方面采纳该证据，另一方面对当事人进行罚款。正是因为如此，所以新的《证据规定》第 59 条在总结经验基础上，对确定罚款数额的考量因素作出了规定，包括主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额，要求法官在作出罚款决定时要综合考量这三个因素。比如一个诉讼请求金额为 5 万元的案件，即使当事人过错程度严重，法官决定罚 2 万元，这个金额恐怕就太多，但如果诉讼请求的金额为 100 万元，罚 5 万元就不能算太多。

（六）当事人主张的法律关系的性质、法律行为效力与法院认定不一致的处理办法

旧的规定要求法院须对此进行释明，法官须告知当事人可以变更诉讼请求，比如当事人主张合同有效，法院审理后认为合同无效，由于无效和有效在合同法上的效果完全不同，所以旧的规定要求法官在此时“应当告知当事人可以变更诉讼请求”。新规定第 53 条针对此种情况，规定“人民法院应当将法律关系的性质和民事行为的效力作为焦点问题进行审理”。也就是说将原来的要求释明修改为不要求释明。那么为何会有这样的改变？主要是由于原来的规定给一审法官带来很大压力，这类释明主要发生在第一审程序，但第一审并不是终审，于是便出现了这样的风险：一审法官进行释明，当事人也响应释明变更诉讼请求，但当事人提起上诉后，二审法官对法律关系的性质与法律行为的效力与一审法院法官看法不同，如在买卖合同纠纷中，原告认为合同有效起诉请求被告支付货款，一审法官审理后认为合同无效并进行了释明，原告变更诉讼请求，要求被告返还已交付的货物，被告上诉，而二审法官认为合同是有效的，那么此时一审法官处境就比较麻烦，所以新的规定不再要求释明，但是要求法官在审理过程中告知当事人这已经成为审理的重点，如此一来，尽管一审法官作出了同当事人主张的法律行为的效力和法律关系的性质不一致的认定，当事人从庭审情况中也能够感知到，至于知道后是否变更诉讼请求，由当事人自己决定，当事人可以自行变更诉讼请求，但是法官不再进行告知。

（七 ）当事人陈述

在我们的证据种类中，尽管承认当事人陈述是证据的一种，但是当事人陈述是极其复杂的，它既可能是当事人对事实所提出的主张，也可能是通过陈述形成的证据材料，鉴于当事人同诉讼具有利益关系，因此当事人陈述作为证据在各国并不被看好。德国学者尧厄尼希说过“双方当事人对诉讼结果有最大程度的利益，因此他们是最差的证人”，因为与其利益相关，所以在事实对自己有利之时，会积极向法院陈述，但当事实对自己不利之时，则会选择尽量地不说，当事实既有有利于自己的部分又有不利于自己的部分时，可能只陈述对自己有利的那部分。针对当事人陈述的这一特点，新规定明确了“仅有当事人对己有利的陈述，不得单独作为认定事实的根据”（第 90 条第 1 项），而且规定当事人在陈述事实时具有真实义务和完整义务，不能做虚假的、片面的陈述；当事人陈述前后不一时，还负有说明义务（第 63 条）。

当然真实义务在民事诉讼中是个相当复杂的问题，鉴于 2012 年的《民事诉讼法》已经在第 12条中明确规定了诚实信用原则，而真实义务与诚实信用原则密切相关。根据诚实信用原则，当事人在诉讼中是不被允许为了赢得诉讼不择手段作虚假陈述。

但是真实义务同辩论主义存在紧张关系，法官如何对待其已经知道当事人对不真实事实所做出的自认，也就是说，对于这类自认的事实是否有排除审判的拘束力？自认的事实与法官通过调查证据认定的事实不一致，应当怎么办？对真实义务应当要求达到何种程度？

我们要求真实义务，但是也存在合理限度，一般是说当事人不应当有意在明知不真实的情况下作出虚假的陈述，但不宜禁止当事人在诉讼中主张他并不确信的事实。比如说，某个事实并不是当事人自己经历、自己看到的，是别人告诉他的、是听别人说的，对这一事实是否真实当事人自己也没有把握，对这样的事实是否可以向法院主张呢？如果主张了经过证据调查最终被认定为不真实，是否属于违反真实义务？这应该不算违背真实义务。但是，如果当事人已经明知该事实不真实，那么就不应当再向法院主张，比如明明被告之前已经支付了货款，原告还向法院主张货款并未支付，这是违背真实义务的。

完整义务同真实义务密切相关，因为从真实的角度来说，如果一个完整的事实，当事人只陈述部分，那么可能造成事实的失实，问题是强调做真实陈述，如何保证？新《证据规定》规定了一些相应的方法和手段，如要求当事人本人到场，因为很多事情当事人知情，通过法官向当事人询问，往往可以查清事实。新规定还授权法院在询问当事人之前责令其签署保证书，保证陈述内容真实，绝无隐瞒、歪曲、增添，如作了虚假陈述要受到处罚。当事人拒绝签署保证书怎么办？新规定没有明确，但我想如果当事人这样做的话，那么法官会形成对其不利的心证。 

（八）私文书真实性的证明 

新《证据规定》第 92 条对由哪一方当事人来证明私文书的真实性作出了明确的规定。这条规定十分重要且十分必要，为什么这样说呢？因为在我国民事诉讼实务中，一方面私文书真实性的争议大量存在，另一方面对出现争议后由哪一方证明却长期存在争议，不同法院之间的裁判观点也不统一。如原告主张被告向其借款，提交了一份声称是被告所写的借据，被告称这不是我写的，签名不是我签的，章不是我盖的，那么谁来进行证明呢？司法实务中长期以来形成两种意见，一种是应当由原告来证明，需要鉴定，由原告申请鉴定、预交鉴定费，另一种是应当由被告证明此文书不真实，需要鉴定时，应由被告申请鉴定、预交鉴定费。关于私文书书写和签名、盖章的真实性问题，涉及私文书形式上的证明力问题，当一方当事人提出私文书作为证据材料的时候，只有该私文书记载的内容被认为是举证者所主张的特定人的意思表示时，如借据确实是被告的意思表示、遗嘱的确是立遗嘱人所书写，此时文书才有证明力；而只有在私文书成立的真实性被证明后，才能确定该文书的确是举证人所称的该人的意思表示。诉讼中往往在形式证明力问题上会产生重大争议，一旦遇到这样的争议，就存在由谁来证明的问题，新《证据规定》明确了由主张以私文书证明案件事实的当事人承担举证责任。如果原告拿出一张借据来证明被告向其借款，被告否认文书的真实性，原告就要承担证明责任。当文书上有签名或盖章时，只要能够证明签名是被告或盖的章是被告的章，此时就产生一个司法上的推定，推定文书本身为真实。在司法实务中往往会对盖章的文书产生争议，此时作为对方当事人可能一开始就否认文书上的章不属于自己，也可能承认章属于自己，但是否认是自己盖的，是对方当事人偷盖的，遇到这种情况，处理规则是应当采用双重推定规则，即在确认印章属于被告时，首先推定盖章行为是基于印章的所有人的意思，其次再推定盖章文书本身是真实的。当然这是一个可推翻的推定，此时印章的所有人需要举证证明章是偷盖的而不是自己盖的，如果不能证明，那么就应当推定章是所有人盖的。

关于私文书，还有实质的证明力问题，实质证明力所解决的是文书内容对待证事实的证明作用。需注意，实质证明力与形式证明力是两个层面的问题，它们之间既有联系又有区别，形式证明力的存在是私文书具有实质证明力的前提，但是有形式证明力，未必一定有实质证明力。比如首先要证明原告主张的借据确实是被告所书写，这样才能有形式证明力，但借条是被告所写，并不代表借款关系一定真实存在。前些年发生在广东省四会市的那个案件就是典型例证，原告起诉要求被告偿还借款，提供了被告所写的借据，被告也承认是他写的，但说是在原告的胁迫下写的，并不存在真实的借款关系。这个案件后来查明事实正如被告所述。因此对有形式证明力的私文书还需要进一步解决有无实质证明力的问题。在民事诉讼实务中，瑕疵文书也经常出现。根据新《证据规定》第 92 条第 3 款的规定，私文书证上有删除、涂改、增添或其他形式瑕疵的，并非整个文书都没有证明力，法院应当综合案件具体情况判断其证明力。我们来看一个关于瑕疵文书的案例。 

【案例 6】甲诉乙的借款合同纠纷案甲向法院提起诉讼，要求乙偿还 30000 元借款，并提供乙出具的借据作为证据，乙承认该借据是自己写的，但辩称自己向甲只借了 3000 元，原告在借据中 3000 后面添加了一个“0”, 还加了大写的“叁万”两个字。遇到此类争议，通常是会对文书进行鉴定，本案中鉴定意见称“30000”最后一个“0”在字形、运笔、相互关系上存在很大差异，很可能是在文书制作后添加的。法院根据被告的陈述和鉴定意见判决其向原告偿还 3000 元。

结 语 

2001 年 12 月 6 日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部关于民事证据制度全面、系统的司法解释，在适用了 18 年后，最高人民法院对该司法解释进行了全面的修订。最高人民法院修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对民事司法实践中的证据问题，尤其近年来引发的民事证据新问题，做出了回应性规定。鉴于 2015 年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已经用 35 个条文对民事证据制度的核心内容作出了规定，此次修订除了在少数问题上留下了作出创新性规定的空间外，对大多数问题只能采用细化性规定的策略。笔者希望本文的讨论能给学界和业界带来一定的启迪。