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浅议证人出庭制度 作者：赵金国 发布时间：2008-09-07 11:09:55 浅议证人出庭制度 赵金国 《民 事诉讼法》第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许 可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十五条规定：“证人 应当出庭作证，接受当事人的质询”；第五十四条规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。从上述规定看，证人出 庭作证是一项诉讼制度，是证人作证的一种表现形式。由于我国目前的立法在证人出庭作证相应的规定和操作程序上并不完备，审判实践中和理论界存在着不同的观 点，给审判实践带来诸多问题，造成执法上的不相统一。笔者根据《证据规定》出台的讨论过程，结合审判实践和社会背景，就民事审判中证人是否必须出庭、出庭 程序、不出庭的法律后果以及证据效力的认定等相关制度谈点粗浅看法。 一、证人出庭制度应以当事人主义为原则。 证据制度改革发 展史是由职权主义向当事人主义转化的过程。在庭审方式改革以前，法院因为一个案子，我们的法官往往把大部分时间花在为当事人调查取证上，对证人证言大部分 形成询问笔录为定案依据。之后强化了当事人的举证责任，法官在庭上引导当事人举证、质证，这一阶段，证人大都以书面证言出证，法官根据当事人质证情况，结 合其他证据，进行综合判定。《证据规定》出台后，除规定证人可不出庭的以外，审判实践中几乎废除了证人的书面证言。在庭审中，一方当事人提出的书面证言， 在质证时质证当事人出现了“同期声”：有意见。但对哪一方面有意见？为什么有意见？有什么意见？有何证据支持自己的反驳意见？大都却听不到下文。法庭上也 出现法官的“同期声”：因对方当事人提出异议，对某证不予确认，或因证人未出庭不予确认。而法官对证人出庭是否收到当事人申请，是否合法传唤，如何处理和 启动证人出庭程序，容易被忽略，造成庭审不规范。笔者认为，证人出庭不应一概而论，以偏概全。应当以当事人主义为原则。我们可以从《证据规定》出台过程， 全面理解证人出庭制度。 《证据规定》历经十几次修改，笔者从三个讨论修改稿的变化过程加以阐述有关证人出庭问题。2002年9月27日《证 据规定》修改稿中第四十八条规定：“证人应当出庭作证，证人无正当理由拒不出庭作证，其所作证言不具有证明效力”。请注意，这一条款包含两层含义，其一是 说证人应当出庭作证；其二是说证人不出庭所提供的书面证言不具有证明效力，即该证言被确认为非法证据。以上是其中一部修改稿对书面证言的认定意见。我们再 看2001年6月8日的讨论稿，对这一内容有所变化。其中第四十五条规定：“证人应当出庭作证。证人无正当理由拒不出庭作证，其所作证言不能单独作为认定 案件事实的依据”。请注意，这一稿规定的是书面证言“不能单独”作为定案依据，而不是“不具有证明效力”。也就是说这一讨论稿承认了书面证言具有了一定的 “证据能力”，但在证据方法上“不能单独”适用。我们再来看2001年10月30日的征求意见稿，对证人出庭制度得到进一步完善。其中第五十一条规定： “当事人申请证人作证，应当在举证期限内提出，并经人民法院许可”；第五十二条规定：“证人应当出庭作证”；第六十七条第六项规定：“无正当理由未出庭作 证的证人证言不能单独作为定案依据”。这一征求意见稿用了三个条款规定了证人出庭及书面证言问题，增加了证人出庭的当事人申请制度。最后到目前实施的《证 据规定》，又进行了完善，其中第五十四条第一款规定“申请证人出庭作证应当在举证期限届满10日前提出”，明确规定了申请证人出庭作证的申请期限。从以上 《证据规定》的制定过程不难看出，对证人出庭问题，从如何启动没有规定，不出庭作证的证人证言不具有证明效力，到证人证言不能单独作为定案依据，再到证人 出庭由当事人申请，最后又明确规定了申请出庭期限，最终体现的是当事人主义原则。也就是说证人的提出属于当事人举证责任的范畴。 根据《证据 规定》制定过程，就证人的提出，从最高院的解释精神和本意看，笔者认为应包含三方面含义：一是证人出庭应当以申请的方式提出；二是证人的提出是一方当事人 的举证责任；三是质证当事人也有申请对方证人出庭的反驳权利。申请证人出庭是当事人的责任和权利，不申请法律并非禁止。 二、关于证人出庭制度的几个问题。 1、证人出庭适用“应当许可制”，而并非“决定制”。 《中 华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“几知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的， 经人民法院许可，可以提交书面证言。”这一规定有五种含义：一是证人出庭作证是一项法律义务，二是证人作证以出庭作证为原则，三是法律认可书面证言的补证 规则，四是不出庭必须是确有困难，五是不出庭须经人民法院许可。这一规定既与世界各国通用的出庭作证原则相一致，又具有我国诉讼证据制度特点。但《证据规 定》中第五十四条第一款“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”的规定与第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受 当事人的质询”的规定与上述民诉法的规定相互矛盾，且不科学规范。民诉法作为我国民事基本法，既然规定了证人出庭作证是一项法定义务，既然承认证人出庭是 当事人举证责任范畴，那么，是否有必要在《证据规定》中规定证人出庭必须“经人民法院许可”？笔者认为，证人出庭作为诉讼证据制度，作为法定义务，证人不 出庭应当“经人民法院许可”，而证人出庭应当由当事人申请，人民法院对这一申请应是“应当许可”。也就是说对当事人提出证人出庭的申请，在证据法上应采取 “许可制”，而不应当采用“决定制”。如果把证人出庭规定为必须“经人民法院许可”，那么证人出庭制度等于是人民法院的一种“决定制度”，这使得证人出庭 原则、当事人申请原则、当事人举证规则以及证据的补强规则将无法得到实质性的体现。 2、应把证人出庭作为一种动态的举证责任。 证 人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据。在《证据规定》之前，证人不出庭是普遍存在的，绝大多数是以书面证言为证据，法官在审核认定时与其他书面证言以及 书证、物证、当事人的陈述等证据链条综合裁判。《证据规定》实施后，审判实践中通常做法是，只要证人不出庭作证，法官对当事人提供的书面证言一概不予确 认。其原因，一是《证据规定》不完善。《证据规定》第五十六条列举了五种“证人确有困难不能出庭”的情形，其中第二、五项规定并不具体明确。“特殊岗位” 不应单指国家机构中居于高级位置的高级官员，还应包括不能被他人替代的岗位。如果因这些不可替代的岗位人员的出庭，可能影响正常的生产经营，可能造成国 家、集体或个人的巨大损失，那么这些岗位人员也应当列入特殊岗位。二是部分法官未能全面理解《证据规定》的解释精神和本意。《证据规定》第六十九条规定 “无正当理由未出庭的证人证言”列为“不能单独作为认定案件事实的依据”。也就是说证人未出庭的书面证言，并非是当然的没有法律效力，只因证人未能履行法 定出庭义务，违反了直接、口头诉讼证据原则，而使书面证言在证据形式上出现了瑕疵，必须依靠其他证据的佐证来补强其证据价值，如果是单一的证据，那么法官 在审核认定时必须予以排除。因此，我们应把证人出庭作为一种动态的举证责任。 证人证言是证人就案件事实向法院所作的陈述或是证人为支持一方 当事人的主张而提供的书面证言。如果不认可当事人提供书面证言，甚至否认书面证言，只准许其在庭审中申请证人出庭，那么这种观点既不符合我国的基本国情， 过于机械偏颇，也违反相应法律规定。因为，最高人民法院作为司法解释机关，不能在法律之外创设强制措施，也即在法律没有规定强制证人出庭情况下，则不能一 概否认书面证言。因为，实际审判中，人民法院在庭前组织当事人交换证据时，证人在此时作证的几乎没有，也由于法院传唤证人的方式不规范，证人出庭作证大多 由当事人私下邀请进行，使证人证言不能像其他证据一样在庭前进行“交换”。笔者认为，证人证言应以书面证言为预先举证的前提，把证人是否出庭作为举证当事 人承担不利后果的一种风险和责任，而且申请证人出庭应当由质证一方当事人提出。因为，书面证言可能被对方当事人认可；根据证据补强规则，书面证言可能会依 靠其它证据实现证据的证明力；当事人提交书面证言后的举证责任可能发生转移，对方当事人也可能提出反驳证据；又因为证人出庭作证需要支出必要的费用等。因 此，把申请证人出庭规定为质证一方当事人提出，这样会更加符合公正、简便、经济、高效原则。 3、正确理解和适用《证据规定》第六十九条第五项规定。 审 判实践中有的法官把书面证言的证明力片面地直接予以否定，而忽视了证据的补强规则。《证据规定》第六十九条用列举式规定了“无正当理由未出庭作证的证人证 言”“不能单独作为认定案件事实的依据”，笔者结合其它条款，认为这一规定应包含五个含义：第一、无正当理由未出庭的前提是依当事人的申请，并不包含当事 人未提出申请的情形；第二、证人未出庭有证据证明有正当理由的除外；第三、证人未出庭必须是经人民法院合法传唤而未出庭；第四、书面证言为孤立证据时不能 与其它证据构成证据链条；第五、单独证言不能作为认定案件事实的依据。其中心实质是独立的证人证言，由于证人无正当理由未出庭而失去了证明效力。但该证如 果有其它证据加以佐证，则该证就可实现补强证明的价值。 三、审判实践中应当注意的有关问题。 1、关于证人出庭举证的释明权问题。既然公认证人的提出属于当事人举证责任的范畴，那么法官就应当履行关于证人出庭的释明义务，应当向当事人说明证人出庭的举证责任及法律后果，促使当事人积极自觉地动员证人出庭，逐步使证人出庭制度在人们观念中形成一种司法理念。 2、 证人出庭一般应依当事人的申请。对一般证人的出庭，以当事人申请为原则，在质证时，一方当事人只提供了书面证人证言，对方当事人对此证提出异议的，法官应 当向其征求是否要求证人出庭的意见。同时，应当说明申请证人出庭的申请期限，以保证人民法院通知证人出庭的必要时间。对鉴定结论，当事人有异议，法官又无 法判定是非的，法院可依职权或当事人的申请通知鉴定人员出庭说明。 3、证人出庭应当由人民法院传唤。审判实践中，证人出庭的方式很不规范， 大多数是由当事人私下邀请进行的，证人出庭随意性较大。根据我国的国情实际，从促进出庭制度的发展、规范庭审制度和维护法律尊严角度看，传唤证人应当归于 人民法院的职权。人民法院在开庭审理前应当以通知书的形式通知证人出庭。 4、证人出庭作证的释明权问题。对证人的释明权，《证据规定》第五 十四条第二款作出了明确规定，而且应当在通知证人出庭作证时，一并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果，等同于法官的提示义务。同时，人民法院应当负有 对其他相关事项的告知义务。如证人出庭作证是证人的法定义务，证人的人身、财产权利因出庭受到侵害时可得到法律的保护，证人出庭的合理费用可得到相应补偿 等。在证人已出庭作证前，法官还应当再次告知证人应当如实作证及作伪证的法律后果，同时，应当告知证人客观陈述其亲历的具体事实，不要使用判断、推测或者 评论性语言，告知证人作证时诉讼当事人有权向其质询，以确保证人证言的客观真实性。 5、证人出庭作证的合理费用应当裁定先行给付。审判实践 中，由于证人出庭大都为当事人私下进行，法院对传唤证人又没有规范起来，尤其是证人缺乏对出庭费用的主张。一部分证人并不知道法律有强制补偿规定，有的证 人出于关系面子不得不出庭，不好意思索要费用，有的举证人已在私下给付了证人费用，造成证人出庭的不规范，有时还出现伪证现象。所以，告知证人出庭费用补 偿制度，并先行给付，对规范出庭制度十分必要。有关证人出庭的费用，应当限定在合理的范围，如交通费、住宿费、生活费的尺度应当为通常标准，并为大众所能 接受，误工费应当以案件管辖地的通常标准为妥，不宜以证人的固定收入为依据，否则还要增加法院的核实认定，无法统一标准，也会降低诉讼效率。 |
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