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文 | 何登香、于少飞，东营市人社局 作者赐稿特别授权发布，实务案例，供朋友圈转发分享！欢迎投稿：szlaw@qq.com 一、案情回顾 宋女士是山东省东营市某公司的一名保洁员，属于非全日制用工劳动关系职工。从2010年4月起，宋女士一直在该公司工作，主要负责该公司东城开发区的保洁工作，工作时间为上午7:30至9:30，每月工资1000元。双方仅口头协议，未签订书面劳动合同，未缴纳工伤保险。 2013年5月29日上午8:50许，宋女士在公司完成保洁任务骑电动车回家途中，一条流浪狗突然从东六路西侧窜出，直接和宋女士的电动自行车相撞，致电动自行车失控倒地，宋女士也在受伤后晕了过去。后被送到医院救治，诊断为：脑出血、脑疝、脑梗死、运动性失语、颅骨后天性缺损、肺部感染。 2014年3月5日，公安局交通警察支队直属三大队出具了《道路交通事故证明》，通过调查交通事故得到的事实证明：此事故属交通意外，宋女士不承担责任。2014年4月23日，宋女士的代理人向东营市人力资源和社会保障局提起了工伤认定申请。2014年10月10日，经东营市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，确认宋女士与该公司自2010年4月23日起存在非全日制用工劳动关系。 另外，经东营市劳动能力鉴定委员会鉴定确认，宋女士被医院诊治的脑出血等病症都与工伤有因果关系。东营市人力资源和社会保障局工伤认定科执法人员在进一步调查核实的基础上，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定宋女士为工伤。 宋女士所在公司不服，认为《工伤保险条例》要求发生的事故必须是非本人主要责任的交通事故，宋女士上班时间私自离岗，而且是因狗冲撞摔倒受伤不属于交通事故的范畴，也不属于交通意外，是动物侵权导致，这属于民事侵权纠纷，应该让狗的饲养人或管理人赔偿，不应该定性为交通事故，更不应认定为工伤。为此，公司先后申请行政复议、提起行政诉讼。东营市人民政府行政复议决定维持了市人社局的工伤认定，一审法院也判决驳回了单位的诉讼请求，此案最后经东营市中级人民法院终审判决，最终维持原判，支持宋女士的工伤结论。 二、案件评析 这是一起非常规性的“典型”案件，涉及劳动用工管理和工伤认定领域的多项法律焦点问题，可梳理概括为以下几点： （一）非全日制用工是否属于劳动关系。 劳动关系是职工享受社会保险缴纳、工资福利待遇、工伤待遇等的前提和基础。非全日制用工，即通常意义上的“小时工”，是一种与全日制用工相区别的特殊的用工从业形式。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。该法第五章第三节对非全日制用工的法律概念、合同形式、计酬标准等内容进行了特别规定。该案中宋女士自2010年4月开始就在该公司从事保洁工作，虽然用工双方未签订书面劳动合同，但已进行了口头约定，故结合其他用工事实证据，劳动人事仲裁委员会认定双方之间存在非全日制用工劳动关系。
（二）用人单位是否应该为非全日制用工缴纳工伤保险。 根据原劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条之规定，“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。”另外，对于现实中比较常见的多重务工问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款规定，“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；”同时，《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人社部令第13号）第九条规定，“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”截止目前，工伤保险是国家唯一强制用人单位为其使用的非全日制从业人员缴纳的社会保险，且是唯一项多重劳动关系可以多重缴纳的社会保险，目的就是最大限度地分散用人单位的用工风险，保护劳动者工伤权益。本案中，该公司未为宋女士缴纳工伤保险，故认定工伤后，宋女士应当享受的工伤保险待遇依法应由该公司全部承担。 【政策解读】 用人单位是否应该为非全日制用工缴纳其它社会保险？对此，国家没有强制规定。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第二款规定，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第二十三条第一款规定“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”另外，社保法第十二条、第五十八条、第六十条还分别对非全日制从业人员等基本养老保险的的记账、办理社会保险登记、缴纳社会保险费等内容进行了规定。而对于失业保险和生育保险，社保法仅规定“职工应当参加”，而未涉及到“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员”。当然，具备条件的用人单位也可以为其非全日制从业人员缴纳基本养老保险和基本医疗保险，以提高保障水平。单位不缴纳的，即“未在用人单位参加职工基本养老、医疗保险的非全日制从业人员”个人可以自愿参加基本养老保险和基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳保险费；不选择参加基本养老、基本医疗保险的，应通过新农合、新农保、城镇居民养老、医疗等社会保险予以保障。一般情况下，非全日制从业人员无需缴纳失业保险和生育保险。 （三）非本人主要责任的“交通意外”能否认定工伤。 《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故应当认定为工伤。《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函〔2011〕339号）三规定，“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）二规定，《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。本案中，公安局交通警察支队直属三大队出具的《道路交通事故证明》证明，宋女士骑电动车与流浪狗相撞的事故属交通意外，宋女士不承担责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项之规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件。意外事故是指行为人的行为虽然在客观上造成了损害后果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款（三）项之规定，各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任。那么，“非本人主要责任的交通意外”，是否属于“非本人主要责任的交通事故”范围，是否可以适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定认定工伤呢？我们认为，该案中，宋女士所涉事故发生在道路上，且为行驶中的非机动车，因流浪狗突然窜出，第三人无法预见，其主观上既无故意也无过失，属因交通意外事故造成的人身伤害，符合道路交通安全法“交通事故”的定义范围。就该证明的真实性，东营市人社局也向东营市公安局交通警察支队直属三大队进行了核实，该事故证明确实是该机关根据监控录像资料载明的事实出具的。二审法院也对此进行了核实，认可该证明是真实的，其确认的事实是正确的。据此，东营市人社局根据交警部门出具的《交通事故证明》，认定宋女士所受事故为非本人主要责任的交通事故伤害，终审判决也予以维持。 （四）迟到早退能否认定工伤。 根据相关规定，“上下班途中”必须是在合理时间和合理路线上。但是否“合理”要根据具体案件具体分析。该案中，虽然公司规定宋女士工作时间为7:30至9:30，但她从事的是非全日制性质的保洁员工作，完成固定区域的保洁工作即可视为完成工作任务。该公司辩称宋女士违反单位规章制度提前擅自离岗遭受意外，但其并未提供对宋女士工作进行规范管理以及提出特定要求的相关证据。宋女士是在完成保洁任务后8:50许发生了交通意外，结合事故地点离宋女士上班地点距离较近的情况，她发生事故的时间应该属于下班的合理时间。即使宋女士存在早退的情形，其违反的是单位的规章制度，但是基于用人单位单方责任和无过错责任的《工伤保险条例》立法原则，并不影响其下班途中的性质，故宋女士的受伤属于下班途中发生的事故导致。二审法院认为，《工伤保险条例》中该条规定的立法本意应当是在于劳动者自身的主观目的性，只要劳动者离开单位后径直回家，而没有因办理个人非日常必需的私事存在耽搁、停留的情况，那么从她离开工作单位回到家所需的时间，就是合理时间。
（五）民事侵权责任是否影响工伤认定。 公司提出的宋女士受伤属于民事侵权、而不应认定为工伤的观点，法院认为，工伤责任和民事侵权责任的性质是不同的，并且不能互相替代。即便存在第三方侵权的情况，也不会影响对是否是工伤作出认定。更何况，本案中至今没有证据证明引发事故的狗是否有饲养人或管理人。另外，实际生活中，上下班途中事故因素已由机动车扩展到一切车辆和行人，并且与本案类似的上下班途中被狗撞、撞树、掉坑、车辆故障等意外事故、单方事故也显现出多发趋势，有些还涉及到市政设施、第三人、无主物等非常规因素，情况错综复杂，难点纵横交织，也给我们的工伤认定工作带来新的挑战。 三、案件意义和启示 我们认为，这是一起非全日制从业人员工伤维权的成功案例，无论是对劳动用工管理领域还是对使用非全日制用工的单位，都有着不容忽视的警示意义，同时，对于非全日制从业劳动者也有着较好的借鉴意义。 支招：1.用人单位如何合法“规避”用工风险？ 对用人单位来说，一定要注重加强劳动用工精细化管理，合理合法的规范用工行为。其一，用人单位使用非全日制用工要尽量签订书面劳动合同，明确双方权利义务，要针对其特点完善相应的规章制度，强化考勤和请假等日常管理措施，同时要增强相应资料的法律证明力。如果不把工作做在前面，等发生纠纷时再“喊冤”，那就为时已晚，只能承担举证不能的不利后果。其二，要做到“应保尽保”要按国家规定为劳动者缴纳工伤保险，学会规避用工风险。事实证明，非全日制用工同样存在工伤风险，职工伤亡同样受法律保护。只有依法缴纳工伤保险，发挥工伤保险的共济功能，才能有效分散单位的用工风险，为劳动者和企业双方建立起双重保护机制。 2.劳动者如何拿起法律武器维护自身权益？ 对职工来说，平时要多了解一些与自身有关的法律权益，增强依法维权意识，提高对事故的应对和处理能力，遇事要注意收集和留存证据，为接下来的工伤维权增加砝码，使自己的维权之路少一些不必要的波折。尤其是上下班途中发生交通事故，一定要及时报警，让交警部门出具道路交通事故责任认定书，以明确事故责任划分，保障自身合法权益。
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