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【文学王国的忒弥斯之一】 《窦娥冤》与诉讼法
最高人民法院民一庭 蒋保鹏
在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳，不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对。张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲。他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿，以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。
在标准化的解读中，该剧“紧紧扣住当时的社会现实，用这段故事，真实而深刻地反映了元蒙统治下中国社会极端黑暗、极端残酷、极端混乱的悲剧时代，表现了中国人民坚强不屈的斗争精神和争取独立生存的强烈要求。”而判处窦娥死刑的太守桃杌，则被视为真凶张驴儿的同伙，共同害死了无辜的窦娥，顺带“六月飞雪，三年大旱”，苦了当地百姓的责任也统统划给了这个昏官。窦娥的父亲窦天章，则因为冤案平反而被视为清官的典范。初读《窦娥冤》的感觉就是如此，好人终将获胜，坏人死有余辜，幸甚至哉！
但是，最近偶然重读，发现事实似乎并不是这样。很多著名的文学作品，从法学者的角度去阅读，总会像用经济学知识分析社会一样，得出与“常识”不一样的结论。薛军教授曾经对莎翁戏剧《威尼斯商人》做过分析，为夏洛克正名；从法学的视角看《窦娥冤》，似乎也有不一样的含义。
桃杌是个昏官么？
《窦娥冤》第二折，张驴儿拉着窦娥和她婆婆去告官的时候，有这么一段：
“〔祗候吆喝科〕〔张驴儿拖正旦、卜儿上，云〕告状，告状。〔祗候云〕拿过来。〔做跪见，孤亦跪科，云〕请起。〔祗候云〕相公，他是告状的，怎生跪着他？〔孤云〕你不知道，但来告状的，就是我的衣食父母。”
这样，张驴儿拖着窦娥和她婆婆去公堂上高呼告状，衙役带他们去公堂上见了太守，张驴儿就跪下了。然后，太守也跪下了！衙役问太守您为什么要对当事人下跪呢？太守说，“但来告状的，就是我的衣食父母。”
考虑到元代打官司是不需要收诉讼费的，太守不需要靠审案子来挣外快，那么衣食父母必然是在更广泛意义上使用的。与其说这个太守认为“告状的”是衣食父母，不如说他认为百姓是衣食父母。古代高官平日是很少见百姓的，元代太守基本相当于现在的市长，也是地方大员，见到平民——还是来告状的——就下跪称其为“衣食父母”，这样的官，至少不是飞扬跋扈，擅权专政的酷吏。
那桃杌审案子的时候，糊涂么？
一直以来，法官都被要求做到中立，不偏不倚，最好的状态是，法官在接手案子之前，对当事人、案情一概不知，完全凭借当事人的证据以及法律、经验来认定“法律事实”并判断当事人的权利义务。那么桃杌做的如何？
从张驴儿和窦娥的陈述中，双方对基本案情并无争议：因有救命之恩，婆婆把张老招进门做了丈夫，顺带把张老的儿子张驴儿领进门想做女婿，“拼的好酒好饭，养你爷儿两个在家，待我慢慢的劝化俺媳妇儿。”窦娥不愿意。某日，窦娥做了一碗羊肚汤，结果汤里被下了毒药，张老喝了一口就死了。法官（太守）总结的争议焦点只有一个，谁下的毒？张、窦自然都指对方是凶手，并且各自给出自己的陈述：
“〔张驴儿云〕小人是原告张驴儿，告这媳妇儿，唤做窦娥，合毒药下在羊肚汤儿里，药死了俺的老子。这个唤做蔡婆婆，就是俺的后母。望大人与小人做主咱。
“〔正旦云〕我婆婆也不是他后母，他自姓张，我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱，被他赚到郊外勒死；我婆婆却得他爷儿两个救了性命，因此我婆婆收留他爷儿两个在家，养膳终身，报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心，冒认婆婆做了接脚，要逼勒小妇人作他媳妇。小妇人元是有丈夫的，服孝未满，坚执不从。适值我婆婆患病，着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身，接过汤来，只说少些盐醋，支转小妇人，暗地倾下毒药。也是天幸，我婆婆忽然呕吐，不要汤吃，让与他老子吃，才吃的几口，便死了。与小妇人并无干涉，只望大人高抬明镜，替小妇人做主咱。〔唱〕
“【牧羊犬】大人你明如镜，清似水，照妾身肝胆虚实。那羹本五味俱全，除了此百事不知。他推道尝滋味，吃下去便昏迷。不是妾讼庭上胡支对，大人也，却教我平白地说甚的？ “〔张驴儿云〕大人详情：他自姓蔡，我自姓张，他婆婆不招俺父亲接脚，他养我父子两个在家做甚么？这媳妇年纪儿虽小，极是个赖骨顽皮，不怕打的。”
法庭陈述就这些，双方都没有口供之外的证据。在古代，刑侦技术极不发达，很多案件中，当事人口供几乎是唯一的证据。太守桃杌面临的困境，也是从古至今司法都面临的，有两个：其一是他必须要对争讼做裁判——哪怕是一笔糊涂账，他也必须要给个说法——而且这个裁判一定要能某种程度上使当事人及公众信服。《红楼梦》中，贾雨村“徇情枉法，胡乱判断了此案”的时候，也不得不向门子找一个“极好的主意”，找乩仙宣布薛蟠已被冯渊追魂而死，又发落了拐子，才把事情压下去。其二是法官本人是普通人，他必须以经验、常识来判断自己从没有经历过的事情。法官不是关汉卿，也不是读者，他没有上帝视角。我们看剧本的标题是《窦娥冤》，就知道应该如何看待这个案件，但是法官不能（not able），也被禁止（forbidden）这样思考。
现代法中的证明责任
现代诉讼法中有“证明责任”的概念，指如无法提供证据并说服法官相信自己的主张则要承担的败诉风险。证明责任的分配指将败诉风险在诉讼当事人之间进行分担的方式。证明责任的分配原则中，很重要的一条是以待证事实发生的盖然性的高低作为标准，也就是说双方围绕着一个事实都有主张，一方主张这个事实存在，一方否定这个事实的存在，哪一方的主张根据通常的经验、常识等更有可能成立，这一方不承担证明责任，而由其主张的盖然性低的一方承担举证责任。如果双方都无法就争议事实举证，那就由主张的盖然性低的一方承担败诉风险。这是一种经验法则，元代虽然没有证明责任的分配理论，但也会不可避免地运用这种方法认定事实。这种做法，无法保证个案的公平，但在整体上，可以确保法律事实和客观事实最大可能的相符。
古希腊哲学家赫拉克利特说“人不能两次踏进同一条河流”，时间的流失无法逆转，已经发生的事实不可能重现，法律为事后补救的手段，法官只能尽量使自己的认识向客观事实靠拢，但谁也无法保证能百分之百的正确。这可谓司法上的“测不准原理”，无法克服，无法回避。所以人类发展出经验法则，试图在整体上最大限度地缩小“测不准”的量，但是法律事实与客观事实之间的裂痕，永远无法逾越。
回到太守桃杌的法庭上。对于争议焦点——谁下的毒——张、窦二人各有陈述，都没有其他证据，法官要做的事情是，谁的陈述更符合常理（常识、经验）？如果我们抛开读者身份带来的上帝视角，从法官的角度——无知、中立——去审查，可以得出结论，很遗憾，张驴儿的陈述更符合常理：婆婆把张氏父子接到家中，想分别给自己和窦娥做丈夫；窦娥不从，跟张驴儿、张老甚至是自己的婆婆有隙；毒药毒死的是张老，张驴儿的亲生父亲；羊肚汤是窦娥做的。以上每一项陈述，窦娥都没有反对；而这些加在一起，以太守的常识判断，窦娥下毒的可能性比张驴儿高的多。正像张驴儿说的那样：
“我家的老子，倒说是我做儿子的药死了，人也不信。”
这句话着实抓住了重点。
那窦娥就完全没有抗辩么？也不是。窦娥说了，这碗汤原本是要给婆婆喝的，张驴儿趁机下毒想害死婆婆，但婆婆突然呕吐，一口也喝不下去，才让给张老尝，结果张老被毒死了。还是从盖然性上看待，对于张老被毒死这个结果，从常理来看，窦娥的陈述发生的可能性，比“窦娥在汤里下毒然后拿给张老喝”要低。但是窦娥有一个机会：婆婆。如果婆婆站出来证明，这碗汤原本确实是要给自己喝的，但是身体不适就让给张老，那盖然性就逆转了，“我家的婆婆，倒说是我做媳妇的药死了，人也不信。”
但是婆婆没有站出来。早在张氏父子救婆婆的时候，张驴儿就曾经威胁过她“你敢是不肯，故意将钱钞哄我？赛卢医的绳子还在，我仍旧勒死了你罢。”婆婆将两人领回家的时候也说了，“拼的好酒好饭，养你爷儿两个在家，待我慢慢的劝化俺媳妇儿。”想来已经跟张氏父子站在一条线上了。更重要的是，张驴儿起诉的时候，是拉着窦娥和婆婆一块去的。如果不是已经搞定了婆婆，他敢拉着一个可能做对自己不利的证言的人去法庭么？
倒是有一个证据，可能对窦娥有利，那就是毒药从哪里来？太守有可能没有注意到这个问题，也可能注意到了但是认为这个问题无关紧要。如果是后一个，也不能说太守的认识错误，毕竟相比于谁弄来的毒药，谁把毒药放到汤里这个问题更为重要。而且，窦娥并没有进行这种抗辩。要知道，在窦天章重审该案的时候，窦娥的鬼魂是问张驴儿的：“猛见了你这吃敲材，我只问你这毒药从何处来？”窦娥并非不知道问题在哪，但她没有行动。如果耶林知道这个故事，大概会感慨窦娥没有“为权利而斗争”吧。
窦娥其实还有一个机会，但是她自己又放弃了，就是太守要对婆婆用刑的时候，她站出来认罪了。这固然是窦娥的善良，但实际上，是她自己放弃了胜诉的一种可能。如果太守真对婆婆用刑，她倒是有可能做对张驴儿不利但是于事实相符的证言的。当然太守未必听，但未必不听，以他自己的认识和当时的司法环境，他对刑讯而出的证言是很依赖的。
这就涉及元代的司法与现代司法的两个区别：第一，刑事责任的证明标准；第二，刑讯作为诉讼程序的合法性。
现代刑事诉讼中有两个重要特征，第一是刑事、民事诉讼中证明标准的分化，第二是无罪推定原则。
证明标准一般是指法官在诉讼中，认定案件事实所要达到的证明程度。无论是英美法系还是大陆法系，民事诉讼与刑事诉讼的证明标准都是有区别的。就刑事诉讼而言，如要作出有罪判决，英美法系要求证明标准必须达到“排除合理怀疑”，大陆法系则要求法官必须形成“内心确信”，又可称为“高度盖然性（即可能性）”。就民事诉讼而言，只需要“盖然性居上”或者“盖然性占优势”，法官即可支持一方的诉讼请求，其盖然性的要求比刑事诉讼低。两大法系关于不同诉讼程序中证明责任的要求实质上是一致的，我国的刑事、民事诉讼法律也有这样的区分。
民事、刑事诉讼程序中证明标准的不同，来源于西方哲学上的认识论。在美国证据法和证据理论中，将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定。由于认识论的限制，这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求。第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出有罪判决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准。第三等是清楚和有说服力的证据，是某些司法机关在死刑案件中当拒绝保释时以及作出某些民事判决时的要求。第四等是优势证据，是作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求。美国发达的诉讼文化可见一斑。对此，最鲜明的例子莫过于著名的辛普森案：法院判决辛普森对妻子和侍生的死不承担刑事责任，却要承担民事赔偿责任。
但是元代并没有那么丰富的理论。我国古代法律文化的特征是“诸法合体，民刑不分”，已成定论，这就体现在包含了证明标准的诉讼程序上。作为元代的太守，桃杌并不清楚法律事实和客观事实的区别，他自认可以，同时也必须发现客观事实。前面已经提到，他的工具是经验和常识，这种经验和常识运用在正在审理的案件中，能达到什么样的证明标准呢？排除合理怀疑么？不能。对于窦娥的陈述，太守并没有驳斥，而且在询问证人（婆婆）之前，他也无法排除这种可能性。但是能确定的是，太守是可以形成“盖然性占优势”的认识的（哪怕只是初步认识），即窦娥下毒的可能性比张驴儿高。如果从现代诉讼法的角度，太守能达到的认识只能使其支持张驴儿的民事诉讼请求，而不能判决窦娥承担刑事责任。但是太守并不懂这么精细的操作。他的认识路径是：张驴儿的陈述比窦娥的陈述更加有可能——（客观）事实就是如同张驴儿所说——窦娥该承担责任。
要注意，那个时代没有“无罪推定”。抛开这个原则来看，太守面临的问题，并不是“有没有犯罪”，而是“谁在犯罪”。他问：“都不是，敢是我下的毒药来？”接下来，他做的事情，便是“人是贱虫，不打不招。左右，与我选大棍子打着。”
历史上的刑讯与案件审理
刑讯的手段从古至今，从没有在世界范围内完全消失。周《礼记·月令》记载：“仲春之月……毋肆掠，止狱讼。”肆掠指的就是刑讯，仲春之月停止肆掠，其它时节无疑是允许刑讯的。《唐律疏议·断狱律》规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯”。直到《大清律例》仍规定：对人命案和盗窃案，如果供词不实，对男子可使用夹棍，女子可使用拶指。在欧洲，直到18世纪，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》著述，人们才开始认真思考刑讯的必要性和废除刑讯的可能。但是直到现代，刑讯仍然在一定程度上存在。美国电视家长协会（The Parents Television Council）曾统计，拥有大批拥趸的美剧《24小时》的前五季中出现的刑讯场面就有67出，剧中的刑讯手段花样繁复，有诸如暴打、窒息、电击、刀捅、药物注射等肉体酷刑。而关塔那摩监狱的丑闻，令美国饱受国际社会的抨击。
刑讯为何难以消除，原因是多方面的，绝不是单纯的道德问题。从经济学的角度来看，刑讯的存在，是因为其施行的收益大于成本。收益在于实现刑法的目的：发现、惩罚（报应）以及预防犯罪，成本则是对被告身心的损害，对施行者良心和道德的拷问，以及可能出现的冤案。从人类社会长期的试错得出的结论是，刑讯是有效的，也就是收益大于成本的；在古代，在缺乏现代化的科学技术作为替代手段，很多案件除了口供，根本无法取得证据的前提下，刑讯很可能是这些案件的唯一有效的侦查技术。从实证的角度（而不是道德哲学或者自然法的角度），可以看到为什么刑讯会一直存在于人类社会，难以消除，以至于元代的法律（纸面上的法律）、司法程序和社会心理（行动中的法律）上都没有产生过废除刑讯的想法。当然，现代社会中，刑讯一定是恶的，这已经是全人类的共识，上述对刑讯存在的原因的分析，仅针对历史情形，并不说明刑讯在当代是正当的。
回到窦娥的案件中。太守对窦娥用刑，是因为他以一个普通人的视角来审核案情后，内心相信窦娥作案的可能性比张驴儿要高，否则为何不对张驴儿用刑呢？而最重要的，在当时，刑讯是合法的（合规范的），如同我们今天认为犯罪嫌疑人请个律师是天经地义的一样。桃杌如果看到辛普森案的审理，一定会觉得不可思议，就如同我们回顾他审理案件的方法时的感觉一样。
罗尔斯区分了三种不同的程序正义：完善的程序正义、不完善的程序正义、纯粹的程序正义。完善的程序正义包含两个特征，首先，存在关于结果正当与否的独立标准；其次，经设计得保证导致正当结果的程序也是存在的。完善的程序正义很少见，经常被引用的分蛋糕的例子一般可认为属于完善的程序正义。纯粹程序正义的特征是，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准，其与现实生活距离过远而“从理论上承认这些分类并不意味着总能够按此来区分程序的正义。”赌博就是纯粹程序正义。不完善的程序正义的标志则是，存在一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。司法审判是典型的不完善的程序正义。诉讼有稳定的实体正义标准，就是事实发现和审判结果正当，违法者受到惩罚，无辜者权益得到保护，但是无论诉讼程序设计得如何严密巧妙，这种程序正义并不必然会导致实体正义。虽然诉讼程序的科学化确实会在整体上使得结果正当更有可能达到，但司法审判永远不会是完善的程序正义。如果仅以个案的结果正当性来认定整套司法程序是否正义，无疑是有失偏颇的。
太守桃杌审理窦娥案所遵循的司法程序，在当时的条件下，已经是最优选择了。很难想象在科技不发达的元代，会有另外一套程序（而不是依赖偶然性的个案方法）会在适用于所有案件意义上比太守选择的更加有效。桃杌绝非包拯海瑞狄仁杰，他不是断案如神的青天大老爷，但也并非奸佞之人，而是一个普通官吏。也就是说，假如换一个太守来审这个案子，他未必能做的比桃杌更符合读者的意愿。这很残酷，但却是那个时代的现实。作为18世纪的美国国父，华盛顿蓄养黑奴，还在自己私人帐本上记录了花122先令（据考证，这个价格仅为市场价的1/3）从Negro（恕我引用这个词）那里买了9颗牙的事情。以现代的眼光看来，这也是不可思议的，但在那个时代却是合法的。一样的道理。
更何况，窦娥申明自身清白的方式：血溅白绫、六月飞雪、三年大旱，后两项毒誓既现，苦的只是楚州百姓，而不是窦娥痛恨的张驴儿和太守。六月飞雪，会有多少人受冻而死？至于三年大旱，《礼记·王制》云:“国无九年之蓄曰不足；无六年之蓄曰急；无三年之蓄曰国非其国也。三年耕必有一年之食，九年耕必有三年之食。以三十年之通，虽有凶旱水溢，民无菜色。”楚州百姓如何能确保“九年耕”以安然度过三年大旱所带来的饥荒呢？如果窦娥发愿为的是惩恶除奸，那么张驴儿和太守根本没有受到任何惩罚——桃杌还升任了；如果窦娥发愿只是为了证明自己的清白，为何又拿无辜百姓献祭？同为世界著名悲剧的《俄狄浦斯王》中，俄狄浦斯王为了救忒拜城民摆脱瘟疫而刺瞎双目，自逐于城邦。我们固然不能要求一介平民的窦娥也承担此重担，但至少不要因一己之冤而置楚州百姓于危难——更何况，她至死不忘以孝道待之的婆婆也还在楚州呢，六月飞雪、三年大旱，婆婆能确保无恙？
窦天章是个青天么？
窦天章为窦娥伸冤，是一件很偶然的事情。
窦天章任两淮提刑肃政廉访使，初到楚州，当天晚上办公，看到的头一宗就是窦娥毒死公公的文卷。窦天章的态度是“这是问结了的文书，不看他罢。”就睡了。紧接着，窦娥的冤魂就来托梦诉冤。值得注意的是，窦娥是窦天章的女儿。为什么要提到这层关系？因为这个身份给她带来两个方面的便利。
程序上讲，她可以直接面见廉访使。窦娥说：“门神户尉不放我进去… …我是那提刑的女孩，须不比现世的妖怪。怎不容我到灯影前，却拦截在门桯外？”按《清史稿·刑法三》记载：凡審級，直省以州縣正印官爲初審。不服，控府、控道、控司、控院，越訴者笞。更何况窦娥是一个鬼魂，如果不是父女身份，按照当时的法定程序，她根本不可能见到提刑，更遑论诉冤了。
实体上讲，确认了父女身份之后，窦娥的陈述，在窦天章看来，可信度就极高了。待窦娥陈述完毕，窦天章哭泣了，说：“哎，我屈死的儿夜，则被你痛杀我也！”他已经相信自己女儿所说为真了——当然，事实上，窦娥也确实没有撒谎。现代法律制度中，禁止法官单方接触当事人是一项原则，元代没有这种要求，不谈。
接下来的过程，窦天章采用了和桃杌一样的逻辑推理；所不同的是，两人的立场正好相反。桃杌是认为窦娥是嫌疑人，然后以刑讯获取口供为证据；窦天章是相信张驴儿是罪犯，然后找证据以支持其观点。窦天章固然没有用刑讯，但他是祭出了鬼魂来追问张驴儿的，这种方法未见得比刑讯更加可靠。
所以说，窦天章为窦娥伸冤是件偶然事情，就是因为两人关系非同一般；换句话说，如果不是窦天章来巡查，而是换做别的官来，这件事就很难发生了。
更何况，窦天章的任职也未必合法。中国最早的关于任官回避的成文法规是东汉桓帝时期出台的“三护法”。“三护法”明确规定“婚姻之家”不得“对相监临”，就是地方官员不得在姻亲之家所在地任职。这种回避制度在隋唐以后得到丰富和发展，到了宋代被细化，明代经朱元璋的严格定制，其内容终至完备。在这一个案中，正义得到了伸张，但是如果这种伸张是以破坏官员任职制度为代价的，这个结果难以说是善的。考虑到美国刑事诉讼法中还有“毒树之果”的理论，将程序正义发挥到了极致，如果从这个视角看，窦娥冤的伸张，反而是非正义的。
事实上，《窦娥冤》的原型见于《汉书·隽疏于薛平彭传》，原文如下：
东海有孝妇，少寡，亡子，养姑甚谨，姑欲嫁之，终不肯。姑谓邻人曰：“孝妇事我勤苦，哀其亡子守寡。我老，久累丁壮，奈何？”其后姑自经死，姑女告吏：“妇杀我母”。吏捕孝妇，孝妇辞不杀姑。吏验治，孝妇自诬服。具狱上府，于公以为此妇养姑十余年，以孝闻，必不杀也。太守不听，于公争之，弗能得，乃抱其具狱，哭于府上，因辞疾去。太守竟论杀孝妇。郡中枯旱三年。后太守至，卜筮其故，于公曰：“孝妇不当死，前太守强断之，咎党在是乎？”于是太守杀牛自祭孝妇冢，因表其墓，天立大雨，岁孰。郡中以此大敬重于公。 这个于公，前文有交代：
于定国字曼倩，东海郯人也。其父于公为县狱吏、郡决曹，决狱平，罗文法者于公所决皆不恨。郡中为之生立祠，号曰于公祠。
这段文字，《列女传》中记载为《东海孝妇》，情节基本一样。关汉卿即以此为基础创造了《窦娥冤》。《窦娥冤》中的很多情节，都是关汉卿的文学才华所具，具有极高的艺术价值，以法律思维审视之，近乎牛嚼牡丹，大煞风景。而且，作为一个虚构的、并未真实发生的故事，以现代法学的眼光去看待它，庶几无的放矢。
然而，进行此种思考、分析的意义在于，法律——尤其是刑法——是一门精细的、专业的学问。如果说民法还要探求当事人真实意思表示的话，那刑法则受到更为严格的限定——罪刑法定、罪刑责相适应、无罪推定、禁止强迫自证其罪、禁止双重危险，这些原则下，每一次刑事审判，都必须极为审慎。法教义学或者诠释法学的观点，在这个领域不可忽视，它将现行实在法秩序、规范作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作，而解释工作是个案审理必不可少的环节。总而言之，对法律规范的尊重，是评价每一个案件的前提，如同斯宾诺莎所说，“没有理智决不会有理性的生活”。 |
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