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非上市公司的股权并购跟上市公司的股权并购有很大的区别，本文主要分三个部分：一是股权并购的一般流程；二是开展尽职调查；三是股权转让的法律效力；下面分别论述： 第一部分 股权并购的一般流程 首先是确立目标公司并做出收购决议，这一点很关键，对一个企业、一个公司来讲，首先要确定自己所需要并购的一个目标公司，不是说所有的公司和所有的企业都适合于并购的，只有符合自己的业务范围的，符合自己今后发展的方向的，也跟自己实力相吻合的，这样的目标公司才可以是被并购的目标公司。所以说在确立这个目标公司时非常关键。 其次是签保密协议，你要去收购一个目标公司时可能要了解对方大量的信息，这些信息不会轻易的让所有人知道，只有在有收购或者被收购意向的双方的条件下才会去公布这些信息，所以大家首先要签订保密协议。 再次是开展尽职调查，提出并购方案，双方协商谈判，获得内部批准。获得内部的批准分好几种情况，会根据公司不同性质来做出不同的审批和程序和方式。 签署并购协议，履行审批程序，办理分析手续，这属于最后的落实和实施情况，实施的状态。签署并购协议，我们今天也会谈到，签署并购协议里所需要关注的一些问题和重要的条款，哪些公司在并购的过程当中需要哪些审批程序和手续，这一块我们今天也会涉及到，比如说国有产权的转让和并购，或者说是外商投资、中外合资企业的并购，都需要有一些特殊的审批程序，在办理登记手续时，也是不一样的，国有企业的兼并和并购与外资企业的兼并和并购的登记手续截然不同。 第一部分 股权并购的一般流程 一、做出并购的决议 收购方要做出收购决议和意向必须要有公司内部的一个权力授权，企业的股东会或者董事会根据企业的发展战略对企业进行并购，达成一致意见做出决议，并授权有关部门寻找并购的对象，这一点大家可以去思考或考虑一下，是不是一个企业的董事长或者他的总经理自己个人决定就能做一件并购的事？在公司法或者公司章程里不是这样的，必须要经过公司的权力部门的授权或者许可、决议的情况下才能做出并购的意向和决议，公司股东会或者董事会是这样的权力机构，只有经过这两个部门的决议和许可才能做出并购的决定。 二、确定目标公司 收购方依据并购目的和动机来寻找合适的并购对象，寻找的途径一般有以下几点：第一，企业通过产权交易市场搜集信息。这一点往往被市场所忽略，大家寻找这样的并购目标时，很少的企业会通过产权交易的市场来搜集这样一个目标，这个产权交易市场是非常重要的信息来源，这一点大家一定要注意，在今后做收购法律事务或者这样的公司事务时，在寻找这样的并购时产生交易市场是一个重要的信息来源，大家如果有兴趣，不妨经常浏览一下产权交易市场的相应信息，公布的一些情况，有各行各业有各种资质的条件的公司并购信息。 第二，通过主管部门或者有关机关，比如银行、工商、税务等对企业有熟悉的机构来牵线搭桥。这也是一个很重要的渠道，因为银行主要跟企业、公司来打交道，工商主要是作为一个管理者的角度，税务是税务国家的机关部门，他们多少跟公司和企业会打交道，而且这几个行业部门对公司的和对企业的了解更为深入，特别是银行和税务、企业的纳税情况、存款状况、业务范围，银行、工商、税务相对来说比较了解，而且比一般的其它的第三方了解得更为清楚，这也是一个非常重要的一个信息来源渠道。 第三，并购双方直接洽谈，达成并购意向。这点已经在相互之间业务范围有所了解，比如说本来就是竞争的对象或者在这个市场上相互合作的合作企业，他们之间可以直接达成洽谈和意向，比如说经常做的一些并购案例，很多就是这样的行为，他们之间本身就是市场上的竞争者，由于商户之间的利润越来越薄，大家就产生了恶劣的竞争，怎么办？大家就动脑筋，能不能并购，相互持股，或者相互进行股权的兼并，降低市场的竞争成本，加大自己的利润度。这是一个非常重要的并购渠道。 我觉得这三点非常重要，大家一定要关注并购的信息来源。 三、签署保密协议/并购意向书 保密协议一般是由转让方的律师来起草，主要内容是约定双方保证商业秘密与并购意图不外泄，以及违反此约定而给对方造成损失的一方将承担赔偿责任。对于这个保密协议，大家不要忽视，这个很关键，牵涉到责任承担问题，主要是我们很少遇到由于签订保密协议而产生纠纷的，但也有这样的案例，一旦由于签订了保密协议而一方违反保密协议，给对方造成损失的情况下，肯定要承担相应的赔偿责任，这一点非常关键，因为这可能牵涉到签订保密协议的双方，公司或者企业主体双方，也可能牵涉到具体泄露商业秘密的职工和个人，这个责任在主体上是双层的，不仅仅是公司和企业，而且也有具体泄露秘密的商业秘密的个人，这点在追究责任时就要承担相应的连带责任，或者相应的区分这样一个责任，与泄露方的企业、公司或者具体的泄露人都要承担相应的法律责任。这点不要忽视。 签订保密协议以后，协议的双方就要有一个保管并购商业秘密的程序和手续，要有相应的配套的存储或者保管这些文件的信息的程序和设备设施，这些非常关键，还有责任人。 并购意向书在并购双方经过初步接触以后，会根据实际的要求和需要签订意向书，也就是说与保密协议不同，并购意向书并不是必须签订的，而是由并购双方需要而决定的，此外与并购协议不同，并购意向书是主要是为后面的并购活动提供一个合作性的框架，以保证后续活动的顺利进行和开展，同时在签订正式并购协议前，对双方权利义务要起到一定的保障作用。说到这儿，我要问大家一个问题，大家思考一下，并购意向书和并购协议，就是最终的股权并购协议或者公司并购协议他们在法律性质上有什么区别？第二，他们在法律上有什么区别？是没有区别还是有区别？ 当然有区别。 并购意向书跟并购协议在法律性质上有所不同，并购意向书是一种初步的要约，大家达成了初步的收购的意向，就意向而言，为准备缔约本身而达成的一种协议，它并不是协议本身，就是说并购协议的本身，并不是收购协议的本身，这个是它法律性质的一种区别。而并购协议本身就是一种合同性质，所有的内容就是为了收购，并购意向书只是履约的一种要约或者初步的要约，这个法律性质有所不同。法律效力上也不一样。那么违反了并购意向书的法律责任和违反了并购协议的法律责任是不是一样的？ 我个人认为并购意向书属于一种缔约过程当中所签订的要约式的一种初步的意向性的协议书，违反的并购意向书所产生的责任只要是在缔约过程当中所产生的责任，具体的条款，如果有明确的约定违反了并购意向书应当产生什么什么样的责任，如果有明确的约定，当然根据约定来进行，如果没有明确的约定，只是产生缔约过失当中的一些责任，相关的责任。违反了并购协议不一样，是一种要约和承诺正式达成的一种意向，要严格的按照并购协议的约定和法律规定承担相应的法律责任，这点大家要注意，是不一样的，不是有些人认为的并购意向书随便可以签，签的以后也无须承担什么样的责任，并非这样，作为法律人一定要严格，做法律事务一定要严谨和严格，这点非常关键。 四、开展尽职调查 在谈判之前收购方应当委托律师对目标公司进行法律调查，由律师对目标公司的财务、业务、行政事务等提出评估意见，并提交律师的工作报告即法律尽职调查报告。 收购方应当委托注册会计师对目标公司的财务状况做出独立的审计报告，从财务的专业角度分析目标公司目前的资产负债情况以及经营状况。 做收购最重要的一个环节是尽职调查，在上市公司的并购当中，证监会也规定尽职调查必不可少，律师和会计师都应当按照你的职责范围做出尽职调查。在非上市公司并购里，在市场上80%或者90%以上都是要求有专业人士，律师、会计师对目标公司进行尽职调查，当然也有一些大的公司可能不外聘律师或者不外聘注册会计师，他由自己的法律部门或者由自己的财务人员对目标公司进行尽职调查，因为非上市公司的尽职调查并不是一个强制性的规定，可以聘请专业机构尽职调查，也可以用自己的部门去做尽职调查，这没有强制性的限制。但在市场上，在商业运行过程当中，绝大部分并购都是由专业人士进行尽职调查的，因为这非常关键，一个企业拿出几千万、上亿的资产或者更多的资金去收购一个公司，不会为省一点中介费用或者尽职调查专业人士的费用而放弃这样非常重要的一个环节，这是因小失大的，作为专业人士建议并购双方都应当聘请专业人士对并购事项做出专业的尽职调查，这非常关键也是非常重要的。 律师在尽职调查当中对公司主要是对外签订的合同或者股权、行政、财务做出法律上的评估意见，大家要注意为什么律师的尽职调查里也涉及到财务和行政、劳动或者其它业务范围，大家可能以为财务应当是由会计师事务所进行的，为什么律师也会涉及其中？大家考虑一下这是为什么？因为律师和会计师所关注的角度不一样，会计师主要从财务方面的要求上来审查，律师主要从法律的定性上来认定，会计报表每一笔是否符合法律规定，比如某些费用的缴纳、收取是不是符合法律的规定以及对外的债权债务，虽然记在相应的会计账本上，那么在法律性质上是否符合法律的要求，这一点非常重要，从这个方面来讲，大家可能会认识到作为法律人士不仅仅是要学习法律，更重要的还是要了解一些会计方面的知识，这非常重要，不一定要做到注册会计师，至少他们的报表我们要会看，资产负债表要懂，从这些方面我们才可以跟会计人士去沟通和交流，因为我们做的很多项目，尽职调查的办公室里、场地里有会计师、律师、评估师、财务顾问，他们之间都会有相互的交流和沟通，会计师往往会就一些问题请教律师，而律师看不懂会计报表时可能会请教会计师，这非常关键，学科之间的交叉在具体的法律业务当中体现得非常重要，我们在做并购和尽职调查以及其它相应的具体事务方面，都会涉及到法律、财务、金融等相关的知识面，这一点非常重要。 收购方往往还会委托国家认定的有资格的专业评估机构对目标公司现有的资产进行评估，同时清理债权债务，确定股权转让底价，如果是外资并购或者国有股权变动的，资产评估则是完成并购项目的必要流程，比如目标公司是国有企业，涉及国有资产，则应首先由具有管辖权的国有资产管理部门负责审核批准，其次在国有资产评估完成时，资产评估机构必须向委托单位提交书面的资产评估报告，并报国有资产管理部门审批确认。我们在做并购时，要特别注意的是两种类型的企业，两种性质的企业，一种是涉及国有资产的企业，第二类是涉及有外商投资的企业，申报时有它特殊的流程和要求，有它特殊的程序，这一块大家一定要注意。 五、提出并购方案 在尽职调查的基础上，双方提出具体的并购方案，受委托的律师应当根据该并购项目的具体情况对并购方案提出法律意见，就是说，并购时，委托方委托专业人士、律师、律师事务所来做具体的并购事务，不仅仅是做尽职调查，会依赖律师或者会计师提出相应的并购方案，这个对于专业人士的要求更高一层，不能仅仅懂得具体的条文，具体的相应法律事件的性质或者效益，还要站在更高的层次上，更高的位置上总体视察或者审查并购这样的一个事项，站在宏观的角度提出具体并购的方案，这个对律师来讲是一个更高的要求，不仅仅是站在你的委托方的角度，还要站在对方被收购方的角度来考虑并购的总体框架，这样是否可行？你考虑的不仅仅是法律问题，还要考虑主营业务市场的问题，因为非上市公司的并购很可能是为上市做准备，上市公司的要求是主营业务要明确，实际控制人在多少年内不能变更，要清晰，股权关系要清晰，这就决定了在非上市公司的并购过程当中的要做得完善，要做到符合今后你的当事人为了上市所要达到的一个目标，所要完成的具体方案或者具体的事项，在现在非上市公司并购过程当中要做好，一步一步的安排好，这非常关键，不能说到了你的当事人或者委托方今后要去上市时才回头看是否符合上市的要求，这样的话，在时间上会耽误，所以并购方案的提出作为律师来讲要从宏观的角度、法律的角度、市场的角度还要从财务的角度总体去考虑这个问题。 对于我们来讲，一个并购的方案实际上是作战的总体规划，就像打一场战争一样，总体的指导作战规划，并购方案非常关键，作为律师不要光关注尽职调查报告或者说是股权转让协议，最重要的实际上是并购方案的问题，因为你跟你的当事人去探讨时，跟委托方去探讨时更多的是并购方案如何制定和调整，根据不断变化当中的市场调整你的并购方案，一个好的并购方案能够促使你的并购的达成和执行，如果一个不好的并购方案，从一开始就导致了你的并购不成功，所以这非常关键。 六、双方协商谈判 并购双方通过谈判确定交易的方式和数额达成并购的合同草案，并最终确定并购合同，受委托方的律师一般要全身参与谈判的过程，起草合同草案时或对由对方起草的合同草案进行审查。 商谈是一个艰苦的过程，因为收购双方都有专业人士参与其中，收购协议涉及到很多条款，每一个条款都是双方博弈的过程，到最后确定下来。这是一个非常艰苦的谈判过程，而这个谈判的主导基本上都是由双方律师来完成的，这一点很关键，体现了法律人士基本的素质。我们经历了很多谈判，很多谈判不成功是由于太着眼于细节和小的利益，导致大方面不能达成一个意向，作为专业人士，不能仅仅是着眼于小小的利益，每一寸利益都要必争，这是一个错误的导向，思维有问题，律师往往分为两大类，一类律师斤斤计较，每一寸不让，他认为这是对当事人、委托方最大的负责，而另一类律师不一样，他从宏观把握，为了给当事人争取最大的利益、最重要的利益可能会放弃一些小的利益，我们认为后一种律师更符合社会和市场的需求，双方都有利益的要求，不能说一方占尽了这个利益要求，而让对方完全失利，这样是不对的，也是不公平的，也就是说作为法律人士首先要考虑公平合理的问题，不能说你的当事人委托每一寸利益必争，这个导向是不对的，也不利于协议的达成，我们建议律师在谈判的过程当中要兼备谈判双方的利益，而不仅仅是注意你这一方当事人的利益，如果兼备了双方的利益，要从双方的利益角度来考虑并购，那么协议的达成相对来说会轻松和容易，也好沟通，大家都会有情感，律师也会有情感，会认为你这个提议是比较合理的，在并购的过程当中谈判非常艰苦，总会说“那行，我让一步，你也让一步”，双方都让一步，这样达成的可能性会更接近一些，作为律师、法律人士，不仅仅关注法律问题，还有一个人格魅力在其中，大家一定要注意这个问题，在特别复杂重要的并购事项过程中，需要律师全方位的能力，不仅仅是需要一个法律知识的律师。 七、获得内部批准 并购双方及目标公司依据各自公司章程规定在签订法律上不可变更协议之前，应当获得各自有权机关为董事会、股东会同意并购的决议，目标公司部分股东转让其持有目标公司的股权，应当获得其它股东放弃优先购买权的声明。 说到这儿我要提一个问题，并购双方依据各自公司章程规定，在签订法律上不可变更的协议之前，应当获得各自有权机构为董事会或者股东会同意并购的决议，我要问题的问题是，如果并购双方没有按照公司内部的章程规定而对外签订了并购协议，那么法律效力是什么样的？《公司法》第16条对这个有明确规定，公司对外签订的投资或者担保的协议时，如果公司章程有约定，必须符合公司章程的约定。这个到底是不是法律上强制性的规定？如果这个公司的章程有明确规定，超过5000万必须经过公司董事会的决议或者股东会的授权和决议才可以，否则无效。有明确的规定。对外签订违反了公司章程的规定，是不是透视违反了《公司法》第16条的规定？我查了很多这方面的案例，在司法实践当中这个问题相对复杂，而且有争议，视情况而不同来认定，对上市公司的要求更为严格一些，我所提的这个问题目的在于我们不要因为没有去审查公司的章程而忽视了公司章程对于定罪的要求，而导致并购协议的效力瑕疵。这个是我所要跟大家提醒的，千万不要忽视了收购双方公司章程对收购相关的规定，这非常关键，如果忽视了这个规定而达成的协议产生了当事人双方之间的争议，那么是你律师的责任，律师至少要承担相应的责任，作为法律人士来讲，必须时刻警惕，要全面的审查、审视做法律业务。 其他股东放弃优先购买权，这是一个必备条件，限于股权并购，资产并购恐怕不涉及到这一点，股权并购其他股东要有优先购买权放弃的声明。当然百分之百所有股权转让时恐怕不涉及到这样一个问题。 八、签署并购协议 在并购价格确定后，并购双方就并购的主要事宜达成一致意见，由并购双方正式签订并购协议，一般也称股权转让协议。并购价格的确定本身就是一个不容易的事，如何确定并购价格是基于你的尽职调查，基于资产评估报告，基于会计事务所的审计，财务等一系列的动作之后，才可能由双方确定你的并购价。当然并购价格不完全依靠你的评估和审计出的价格来确定的，因为会有一个溢价的过程，收购时可能不会按照原来的净资产来收购，可能会有一个市场增值的预期的溢价，也可能会低于你的评估价格，但在国有资产收购里，只能是溢价，而不能是低于你的评估价格，这点非常关键，国有资产收购里不可以在评估价格以下收购。 九、履行审批程序 根据法律法规的规定，如果外资并购或者涉及国有股权的变动，在并购协议签订之后应当向相应的审批权限的审批机关提交一系列的申报文件，并按受理——审核——审批——发证的程序履行审批手续和程序。我们一再强调外资并购和国有股的并购程序相对比较复杂，要求也比较严格。 十、办理登记手续 在获得批准以后，并购双方还应及时到工商行政管理部门办理、设立或者变更登记。在谈到这一点时，并购双方还应到工商行政管理部门办理、设立或者变更等级。往往有些并购企业自己签订协议以后，实际上控制了这个公司，比如说目标公司把公章、财务章拿到手了，协议也签了，他自己的人也都进去了，实际控制了，可能不会去做工商变更的登记，实际上这个在法律上是有问题的，我想问，这个在法律后果上有什么不一样？善意第三人的问题，法人主体问题。 涉及外商投资，股权并购的，对并购境内公司及目标公司，应该按照本规定向机关申请办理变更登记，赢取外商投资企业营业执照，除了工商登记手续外，外商投资者还应当自收到外商投资企业营业执照之日起，三日内到税务、海关、土地、外汇等部门办理变更手续，允许创办外商投资企业所必需的税务登记、各种许可证。 后续的手续也是非常复杂和麻烦的，不亚于并购以本身，我们办理过不少这样的事务，到税务、海关、外汇办理相应的变更登记手续时，可能会有很多的要求和手续不一样的地方，我们在处理外商投资企业并购时，不会等到协议达成或者并购完成以后还去到有关部门办理变更登记，可能首先在谈判过程当中，并购的过程当中，我们就会跟有关的税务、海关、外汇去了解和沟通有关的事项。 非上市公司和上市公司比较，上市公司的并购更为复杂，更为严格，主要是披露的义务，上市公司收购管理办法里规定了很多的条件和限制。 非上市公司并购过程当中，有可能会由有限责任公司改为股份公司，也有这种情况，这牵涉到股改的问题。 第二部分 开展尽职调查 调查的定义，调查的分类，以执行调查的主体分类，律师事务所责任，法律尽职调查，尽职调查的目的和作用，法律尽职调查的内容，尽职调查的途径、程序，报告的撰写，特别注意的问题。 一、概述 1、尽职调查的定义 尽职调查也叫审慎调查，在英文的原意来讲是“适当的或者应有的勤勉”。它是服务性中介机构的一项专门的责任，具体是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师事务所、会计师事务所等专业机构，按照其专业准则，进行审慎和适当的调查与分析。 这些都是来源于西方的定义，他们以前的一些经验。公司最早发源于西方，欧洲经历了上百年，历史经验有很多积累，我们主要是学习他们的一些经验和先进的方法、技术。 2、尽职调查的分类 主要有律师事务所的法律尽职调查，会计事务所的财务尽职调查，资产评估机构的尽职调查，投资银行的尽职调查。 在实践当中律师事务所、会计师事务所、资产评估机构和投资银行等质量关介机构往往由收购方组织起来协同进行调查。这个很有意思，在上市公司业务里面律师和会计师的尽职调查必不可少，但作为主承销人、券商他们的尽职调查也是必须的，因为券商在做上市项目，内部要求必须要有尽职调查，我们在做非上市公司并购时，我建议还是要按照或者依照、参照上市公司的并购要求来进行，这样的话更为规范和严格，因为对于非上市公司的并购，证监会各个部门的机构几乎没有太多的要求、约束和规范，而我们作为专业人士自己要进行比较高要求的规范。 3、尽职调查的目的和作用 尽职调查是整个并购环节当中最重要的一个环节，必须贯彻于并购谈判、并购实施过程的始终，它对于发现和防范并购风险，帮助当事人作出科学准备并购决策起了至关重要不可或缺的作用。 目的和作用：首先尽职调查有助于收购方全面了解目标公司目前各方面情况，通过实施尽职调查和以补救收购方、转让方在信息或之上的不对称、不平等，也可以帮助收购方防范并最终可能存在的各种风险。说到尽职调查的目的和作用，我们在做很多项目时跟各个专业人士、机构在一起，比如说一个大的联合办公室，有律师、有会计师、审计师、评估、投行、财务公司，大家都在一起做尽职调查，大家加起来的目的和作用相对来说大于尽职调查本身，本身就是对目标公司全方位的诊断，很多问题相互之间都有交流和沟通。有一些公司管理做得不是非常完善，相对来说比较混乱，他没有相应的财务软件或者管理软件，他们每一笔对外合同和他每一笔收入和支出，因为没有相应软件管理而对不上号，你尽职调查时相对来说比较麻烦和繁琐复杂，对外的担保或者对外的合同也是纷繁复杂，这点我们在做业务过程中往往会碰到，有些企业会非常规范，有相应的管理软件和财务软件，从对外合同签订时，他的合同就已经录入了管理软件和财务软件，那么根据这个合同项下的每一笔支出和收入都会在财务软件上有所体现，这样专业人士做起来相对来说比较轻松、清晰、明了，如果没有管理系统的企业，我们要特别注意和小心，在做尽职调查时搜集资料就变得非常关键。我所说的搜集资料不能仅仅限于他公司本身的资料，恐怕要去他最重要的客户、还要去相应的主管部门，比如工商、税务等，这些都是非常关键的步骤和程序，在这些必要的部门调查之后可能会得到大量的信息和资料与他本身所提交的资料和信息不一致或者说相矛盾的，特别有一些地方，国内有一些地方本身政府的管理相对来说比较混乱，我们遇到的很多常见的情况，在开发区特别是土地的问题和出让金缴纳的问题，特别容易出现纠纷和模糊地带。大家在搜集资料时，不要仅仅限于企业本身，在你的目标公司能够配合的情况下，尽可能的全面的搜集信息和资料，多走访一些主管机关和主管部门，当地的主管政府、客户、税务、海关、外汇，你会发现很多很多的信息你会去了解和掌握，当然有时候你的被收购方、目标公司很不高兴，不愿意让你去搜集信息，他觉得是对他的一种不信任或者对他本身的一种威胁，虽然签订了保密协议，他也不愿意让你得到这方面负面信息，因为对他来讲肯定是不利的，这块也是对我们专业人士的一种考验和要求。 我说的这个问题在尽职调查绝大多数情况下都会碰到和遇见的。 其次，尽职调查有助于收购方保存相关的证据，尽职调查的一个主要途径是书面审查，即对主要有关文件、单据进行调查，这本身就是一个保存和整理证据的过程。说到这儿，有一个地方大家要注意，我们所审查的单据文件材料尽可能的拿回来，而且还要让目标公司和被收购方盖上公章，这是非常重要，以备后患。 很多资料本身并不是目标公司所有，很多是股东要提供的，因为目标公司的股东要向尽职调查方提供，股东的资质、股东对外情况、股东一些关联交易、股东的一些保证、股东企业的一些情况，这些东西拿到目标公司以后，如果你在尽职调查不去拿的话，以后再问人家股东要的话，人家恐怕不会给你。我们调查的范围不仅仅限于目标公司本身，还在于目标公司股东，因为有些重要的行业企业里，为了防范竞争，竞业禁止等方面的情况，可能牵涉到他的重要实际控制人、重要的股东、重要的技术人员，这些人员再拿到目标公司以后可能都不会留在目标公司，都会离开，所以在尽职调查时，要将文件更全面的搜集和拿到。 所以我们说尽职调查本身就是一个保存和整理证据的过程 法律尽职调查的内容 第一部分 目标公司的基本情况 一、目标公司的现状 二、目标公司的设立 三、目标公司的历次变更 四、目标公司的年检情况 第二部分 目标公司股东情况及投资情况 一、目标公司的股东情况： （一）目标公司现有股东及其持股比例 （二）目标公司的股东变更情况 二、目标公司股权状态 三、目标公司的对外投资 第二部分相对来说比较重要，就是我刚才说的，尽职调查的范围不仅仅限于目标公司本身，它的范围还包括目标公司的股东，目标公司的股东就是转让方非常关键，它的股东行业状况、主营业务，它跟目标公司是不是有利益上的冲突，目标公司收购以后跟他原有的股东在经营方面会不会牵涉到竞争问题。同业竞争问题非常关键，作为律师还要考虑一个问题，转让方为什么要转让目标公司？并购方要收购目标公司我们知道可能会有一些这样那样的原因，而转让方为什么要转让这个目标公司恐怕也是我们要考虑的问题，我们要了解转让方转让这个企业的目的是什么。 股东在转让目标公司时，有可能就是我们刚才所说的，他已经把目标公司转让给其他人了，他并没有做工商变更，重复二次转让，出现了这样的问题，所以我们要了解转让方转让的目的何在。 从我提的方方面面问题，可以发现一个看似简单的事情其实并非那么简单，如果要做好一个法律事务，并不是我们想象当中的那么简单，把一个问题考虑得特全面并非易事。 在搜集股东情况时，我们遇到的大部分股东不怎么配合，他们有一种抵触，说你了解我这个目标公司就好了，为什么要了解我呢？我本身有很多的商业秘密，不是不愿意让你知道，目标公司可以告诉你他所有的东西，但你要了解我股东本身，对不起不可奉告，可能是这样的情况。所以在谈判之初，就要有思想上的导向，要给他有这样一个灌输和导向，让他知道我们收购这个目标公司对于股东的了解和知晓非常关键。 第三部分 目标公司的法人治理结构 一、目标公司法人治理基本情况 二、目标公司的组织框架 三、目标公司的内部控制制度 这个挺重要，牵涉到目标公司的收购回来以后的继续经营和运转问题，牵涉到内部管理人员、生产人员、现有运营人员的稳定性等问题，还牵涉到关键技术人员的稳定性，如果你说收购了一个目标技术公司，一收购完，这些关键的技术员全跑了，没有了，那你收购这个公司就没有意义。 第四部分 目标公司的业务 一、目标公司的生产业务 二、目标公司的采购业务 三、目标公司的主要销售业务 四、目标公司的委托生产或委托技术服务业务 我们今天讲的尽职调查相对来说比较复杂一点，对的是复杂性生产类型的企业或者行业类型的企业，一般对于商业类型的小型的公司，尽职调查的范围就会缩小一些，但对生产类型的、销售类型的、产品类型的产业尽职调查要更全面一些，生产和采购、销售是必不可少的调查范围。委托生产、委托技术服务的业务也非常关键，因为这牵涉到收购完成后的稳定性问题，因为委托是建立在受托加工方的履行能力上，所以这一块也要注意。 第五部分 目标公司的知识产权 一、目标公司自有知识产权 二、目标公司使用的他人技术秘密或专利： （一）目标公司使用的他人技术秘密或专利统计； （二）关于目标公司使用的技术秘密或专利的风险提示。 这一块是核心当中的核心，因为现在并购一个公司，以前国内往往忽视知识产权问题，现在越来越重视知识产权，当然有这个专利、商标等国家发了登记，发了有关证件了，当然比较容易的做尽职调查，比较困难的是技术秘密，而非专利这一块是核心问题，有些生产型、技术型企业没有去申请这个专利，都是非专利技术，都是技术秘密，这一块就要求并购企业要并购核心技术、核心人员，这个没有做成功，尽职调查就会导致并购的失败，如果这个做好了技术秘密的持有人、所有人的工作，尽职调查就是成功的或者收购是成功的。技术秘密掌握在哪个机构手里非常关键。 第六部分 目标公司的物业、资产及工程建设 一、目标公司自有土地与房产 二、目标公司租赁物业 三、目标公司自有土地房产的抵押情况 四、目标公司的工程建设 五、目标公司资产保险情况 这个也挺重要，我们出去做尽职调查要求所有的不动产或者登记的动产，比如机器设备、车辆必须到登记机关实际核查，不能仅靠当事人提供的资料，因为有可能存在虚假的情况。 第七部分 目标公司主要关联企业及关联交易 这两部分非常重要，它的关联交易、关联企业牵涉到目标公司并购完以后能不能正常运转，能不能像并购之前去经营。关联方是谁，关联交易是什么，主营业务主要收入是不是依靠这些关联交易来体现，80%或者50%以上的收入是不是靠关联交易来支撑？这个很关键。如果都是靠关联交易来支撑的话，目标公司收购完以后，这些关联交易可能都不存在了，那么他还能不能继续正常的经营？ 第八部分 目标公司的税务及享受的财政补贴 税务有没有优惠的税收政策，因为有一些特殊的开发区，会有一些税收的优惠政策，要了解一下。财政补贴里面的名堂比较多，通过地价返还等资金都有可能从财政补贴、财政返还这里面来体现，主要是一个财务和法律问题的交叉，这些补贴和返还在法律上到底怎么认定？是否合理？现在返还给你了，没有任何的书面文件，就是把款打给你的，并购了目标公司以后，政府是不是可以随时收回返还？在法律上界定不明确，这个钱到底是怎么由来的，这在法律性质上不明确。 第九部分 目标公司的环境保护及产品质量 一、目标公司的环境保护： （一）关于目标公司获得的环保批准； （二）关于目标公司的“三同时”环保验收； （三）关于目标公司对外达成的环境处理相关协议。 二、目标公司的产品质量 产品质量要看它现有的产品质量和已经销售的产品情况有没有市场上的回馈，市场上有没有不良好反映。 第十部分 目标公司的重大合同、重大债权债务 一、目标公司重要原材料供应合同及法律评价 二、目标公司重要设备供应合同及法律评价 三、目标公司主要销售合同及法律评价 四、关于目标公司应收应付款所对应合同的审查 这个要跟财务相对应起来进行的工作，应收应付必须要有对应的合同，我刚才讲，如果有完善的管理系统、管理软件、财务软件，这个工作会很容易去做，但如果没有，汇款支出很复杂，包括财务汇款支出很多都是跟其股东、实际控制人交互交叉到一块，个人账户和公司账户比较乱的话，就很难去界定哪一笔款对应的到底是哪一笔收入，哪一个合同，这个是挺麻烦的一个事，在财务混乱的情况下，这个工作显得越发重要。 五、关于目标公司借款、担保的审查 第十一部分 目标公司的诉讼及仲裁情况 仲裁情况是公司自己来告知，来回答这个问题，如果不告知的话，我们也只能从当地的仲裁机构其了解，不可能到全国的法院去了解，这也是一个问题。 第十二部分 目标公司的劳动关系及社会保险 一、目标公司的劳动关系； （一）劳动合同（合同工） （二）劳务派遣（劳务工） （三）其他人员 二、目标公司与员工订立保密协议与竞业限制协议的情况： （一）保密协议情况 （二）竞业限制协议情况 三、目标公司的社会保险 第十三部分 目标公司董事、监事及高级管理人员 三、法律尽职调查的途径 1.通过目标公司的配合进行调查 通过目标公司的配合来进行调查是律师进行尽职调查最有效也是最重要的途径。 （1）资料收集与审查 （2）询问目标公司代表 （3）现场勘察 第（2）点，我认为对目标公司的高管谈话、询问，做有关谈话的笔录和记录，这个很关键，因为通过跟每个人的谈话就能了解到高管稳定性的问题，对目标公司发展的预期判断问题，会了解到很多信息，他们是否团结和睦，是否有矛盾和分歧，这都可以体现出来。 第（3）点现场勘察也是必须的，目标公司所有的场地、办公现场勘察。 2.走访登记管理机关：工商登记管理部门；房屋土地管理部门…… 我们遇到的情况挺有意思，比如我们到内蒙古做一些项目，当地的工商登记机关管理得过于严格，除了企业要拿自己的介绍信对律师或者对其他人限制条件相对多一点，其它各地多多少少都有这方面的问题。 3.走访目标公司所在地政府或其所属相关职能部门。政府支持与否对一个企业来说很重要。 4.走访目标公司的债权人、债务人。这恐怕是目标公司不太愿意的事。 5.通过网络、报纸、公告等公开渠道收集目标公司的相关信息。 四、尽职调查的程序 STEP 1：成立尽职调查小组 尽职调查小组由收购方聘请的中介机构组成。 STEP 2：签署“保密协议” 尽职调查小组成员需要与信息披露方签署“保密协议”。 STEP 3：资料收集 由尽职调查小组向转让方/目标公司出具一份法律尽职调查文件清单，列出其需要了解的目标公司的全部信息。由转让方/目标公司按照尽职调查清单的要求提供相应的书面材料。 STEP 4：尽职调查小组进驻目标公司。 要有一个专门的尽职调查的办公室。我建议办公室最好是各专业团队在一起办公，有利于交流和沟通，因为很多财务和法律问题交织在一块，专业人士相互沟通更有利于尽职调查的展开和深入。 STEP 5：资料审核、询问代表、实地勘察、走访机关等。 STEP 6：撰写尽职调查报告。 五、法律尽职调查报告的撰写 撰写是前期工作完成以后的最后一项最重要的任务，可以分为几部分： 第一部分 项目简要概述 1.项目背景 2.信息来源 第二部分 报告的正文：与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围基本保持一致 第三部分 报告的最终结论 第四部分 报告的尾部格式 尽职调查的目的是展现事实，揭示风险，最终提出结论性的意见，到底采用哪种方式收购，收购还是不收购让当事人来选择。 六、尽职调查需特别注意的问题 1.工程建设 2.知识产权 有几个问题要注意：第一，注意核查知识产权所有权是否在目标公司名下（实务中，虽然由公司使用该知识产权，但知识产权权利人是在与公司相关的自然人名下）；第二，对于注册的知识产权要包括对注册和续展费用支付情况的审查，有关专利的到期日应予特别的注意；第三，对于根据许可证而享有的权利或因许可而限制使用的情况，应对相应的许可协议进行审查，明确许可的性质，以确保不存在有关因控制权转变而终止许可的条款。 3.关键合同 如长期购买合同、长期供应合同、技术许可协议等。 提出注意的是：是否存在特别限制性条款；是否存在可能影响收购方今后自由经营的限制性保证；是否存在可能对收购方不利的重大赔偿条款以及其他异常条款。 第三部分 股权转让的法律效力 （一）股权转让的一般法律效力要件 （二）有限责任公司股权转让的法律效力要件 （三）中外合资经营企业股权转让的法律要件 3个层次的效力：①当事人签订合法的股权转让协议并交付股权，股权转让在当事人之间产生效力；②将股权转让情况登记于公司股东名册，股权转让对当事人、公司产生效力；③将股权转让情况进行工商变更登记，股权转让对当事人、公司、第三人产生效力。就第一和第二来讲有什么区别？还有什么效力？第一，只是当事人之间签订的转让协议，也没有到公司股东名册进行备案，也没有做工商变更登记，跟第二种把股权转让登记到公司名册有什么区别？最重要的分红问题，如果不记在公司名册的话，公司也不知道股权到底有没有变更，分红还是分在股东名册的名下。 来源：网络 |
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