工程建设项目违法转分包的审计认定

随着我国经济社会的不断发展，工程建设项目规模日益壮大，项目中违法转分包现象也更加突出。违法转分包行为搅乱了建筑市场秩序，不仅造成工程质量下降、工程安全隐患，还容易出现工程款拖欠问题，造成拖欠克扣农民工工资，诱发农民工讨要工资和上访，影响社会稳定。因此，查处违法转分包对于创建公平公正竞争有序的建筑市场环境，维护社会和谐稳定，保证工程建设安全和质量都有重大意义。

 

然而，由于隐蔽性较强，认定违法转分包行为存在一定难度。不能有效认定违法转分包，也就谈不上对违法转分包进行有效查处。本文结合多年工程建设项目审计，尝试从违法转分包产生原因、违法转分包的具体形式、违法转分包行为的审计认定等方面，对违法转分包问题做出初步探讨，希望能够为违法转分包审计提供一些思路。

一

违法转分包产生的原因

《 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例》 第七十八条对建设工程违法转包和违法分包都有明确定义。违法转包是指承包人在承包工程后，没有履行合同约定的义务和责任，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

 

违法分包则包括四种行为：一是总承包人将建设工程项目分包给并不具备相应资质条件的单位；二是建设工程的总承包合同中没有约定，又没有经过建设单位许可，将其承包的某部分建设工程交给其他单位来完成；三是总承包人将建设工程主体结构的施工又分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程进行再分包。

 

《公路工程施工分包管理办法》（交公路发〔2011〕685 号）等行业法规，对于行业内工程违法转分包的定义与《建设工程质量管理条例》类似。结合对工程建设项目违法转分包的审计，初步分析违法转分包行为的产生原因包括：

 

一是承包人坐享其成，主动违法转分包。建筑市场竞争激烈，“僧多粥少”，迫使很多承包企业降低造价压低利润谋取中标，甚至存在亏本风险，在此情况下，中标单位往往采取违法转分包形式化解自身风险，通过收取管理费等手段谋取稳定收益。

 

二是受转包人或分包人得天独厚，积极谋取项目实施权。有些受转包人或分包人具有一定的社会背景和关系，通过种种手段获取项目实际实施权，但由于不具备实施项目的资质资格，只能通过借用资质或受转分包实施项目。还有些项目所在地的受转包人或分包人，利用当地势力强行取得项目实施权。

 

三是政策法规不健全，监管存在缺位，为违法转分包提供可乘之机。虽然招投标法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规都严禁违法转分包，但对于违法转分包的认定缺乏具体可操作的条款，违法转分包认定的现实操作难度较大。另外，工程建设项目数量多，规模大，加上违法转分包认定困难，导致政府对工程建设项目的监管不到位，客观上为违法转分包现象的蔓延提供了条件。

 

四是信用体系各自为战，不能实现统一的奖优罚劣。目前，部分地区建立了建筑企业信用体系，这些信用体系对于规范本地建筑市场起到了一定的促进作用，但是全国范围内的建筑企业信用体系尚未建立。各地区间信用评价体系不统一，差异性较大，企业信用信息和评价结果难以在不同地区间实现共享，降低了企业违法成本，难以有效地激励企业诚 实守信经营，更无法对企业的失信行为进行有效惩戒。

二

违法转分包的具体形式

一是违法转包的具体表现形式。根据违法转包的定义，违法转包包含两种途径：

其一是由承包人将其承包的全部工程转给他人，其二是将其承包的全部工程分解以后以分包的名义分开转给其他单位。现实操作中，承包人和受转包人为了规避查处，往往采取隐蔽手段掩盖违法转包事实。从投标阶段到工程竣工验收，项目实施单位均以承包人名义出现。投标阶段，包括营业执照、资质等级证书、信用等级证明、资格预审文件、投标文件等均以承包人的名义提供，开评标均由承包人派人参加。合同签订阶段，以承包人名义与业主签订建设工程合同。

 

工程建设管理阶段，以承包人的名义成立项目部，项目部以自己的名义对外办理材料采购、设备租赁、劳务分包、工程计量、款项拨付等业务。通常承包人还委派一名项目经理，参与项目管理。承包人和受转包人往往以内部承包合同或劳务分包协议等合法形式确定双方结算关系。承包人还会将受转包人有关人员聘用为本单位员工，并签订内部承包责任书等形式，从表面上资料上达到以假乱真的效果。

 

二是违法分包的表现形式。违法分包的途径主要是承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人；分包单位将其承包的建设工程再分包；施工的总承包合同中未约定，又未经建设单位认可进行分包。现实操作中，由于《公路工程施工分包管理办法》（交公路发〔2011〕685 号）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法规均规定专业分包需经过建设单位认可或报发包人备案，且分包人需具备相应资质，而劳务分包仅需要承包人与分包人签订劳务合同即可。因此，承包人和分包人往往以劳务分包合同的名义进行违法分包，更为隐蔽的手法是采取内部承包合同模式进行违法分包。

三

违法转分包行为的审计认定

竣工决算审计在项目实施完成后进行，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（建市〔2014 ﹞ 118 号）、《公路工程施工分包管理办法》（交公路发〔2011〕685 号）等规定的现场认定条款均无法作为审计认定依据，加上业主、监理等单位怕承担违法转分包的监管责任，会与承包商一起阻碍对于违法转分包问题的查处，都给审计认定违法转分包行为带来困难。破解难题，审计要顺着资金流转渠道，结合账簿凭证、招投标及合同、人事档案、社保缴纳、隶属关系等，多角度、多层次收集证据，才能一击中的，准确认定违法转分包行为。

 

一是从与承包商签订的合同中寻找疑点。承包商与受转包人或分包人往往以劳务分包或内部承包签订合同，但违法转分包合同中包含的工程内容包含了承包商承揽的全部或部分工程内容，转分包合同清单子目与业主和承包商的承包合同清单子目完全相同或相似，转分包合同单价略低于承包合同单价，或单价一致，合同中约定了承包人管理费。如果遇到一项或多项违法转分包合同中包含的工程内容包含了承包商承揽的全部工程内容则有可能是违法转包，如果包含承包商承揽的部分工程内容则有可能是利用劳务分包名义进行的违法专业工程分包。

 

二是从项目资金流向进一步判定违法转分包行为。违法转包承包商仅收取管理费，在财务处理上，不论承包商直接收取工程款还是通过委托协议形式由受转包人收取工程款以及其他模式，资金最后的流动模式就是承包商得到管理费，其他工程款均流向受转包方，因此，审计时要先摸清资金流向，在此过程中，通过查看材料设备购买合同、财务原始凭证、重大事项记录等资料，确定项目的实际控制者。另外，通过查看投标保证金、履约保证金等费用的实际缴纳人，也可能发现违法转包线索，成为一项认定证据，当然这种证据更能区别挂靠还是违法转包。违法分包则可以通过工程款资金流向加以认定。

 

三是从人员隶属关系甄别违法转包还是内部承包。《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中允许施工企业实行内部承包经营责任制，可以组织混合工种的小分队或专业的承包队，按照单位工程来进行承包，实行内部独立核算；还可以通过现行的施工队来进行集体承包，自负盈亏。内部承包主要是为了降低高额的工程管理成本，具有现实的合理性和合法性，因此现实中很多打着内部承包名义进行违法转包。甄别内部承包和违法转包，要分清两者区别，内部转包仅仅改变了管理的方式，项目的技术人员，主要还是承包人下派，大型机械设备主要由承包人提供。违法转包则采取成为原建筑单位员工、子公司、分公司等形式，其相关技术人员主要靠对外招揽的形式召集，大型机械设备往往通过社会租赁。审计可以通过查看项目部人员人事档案，“五险一金”缴纳证明，管理人员职业证书，结合社保等部门取证，来证明项目部人员是属于承包人还是受转包人。同时，查看大型机械设备的来源作进一步佐证。

来源丨《理财》2016年第3期

作者丨白群立

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