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【中 法 码】刑法总则·一罪的类型·实质一罪·想象竞合犯·认定 (g100102011) 【关 键 词】刑事 想象竞合 公对公借款 受贿 挪用公款 关联性 从一重罪 处罚 数罪并罚 【学科课程】刑法总则 【知 识 点】想象竞合犯 公对公借款 受贿罪 挪用公款罪 【教学目标】掌握想象竞合犯的概念，明确想象竞合犯的处罚原则。 【裁判机关】上海市第二中级人民法院 【程序类型】刑事公诉二审 【案例效力】★★★☆☆ 被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第16期(总第723期)收录
【案例信息】 【罪 名】挪用公款罪 【案 号】 (2014)沪二中刑终字第260号 【判决日期】2014年08月01日 【审理法官】 费晔 沈燕 潘庸鲁 【公诉机关】 上海市青浦区人民检察院 【被 告 人】 王雪忠 韩惠君 【辩 护 人】 叶坤元（上海市中山律师事务所）；李小华 马德徽（上海李小华律师事务所） 【争议焦点】 行为人系国家工作人员，其存在两次利用职务便利收受贿赂的行为和一次以个人名义将公款借予其他单位使用的行为，其中一次受贿行为系为了谋取个人利益，与公对公借款存在关联，该行为是否构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，应如何处罚。行为人的另一次受贿行为与挪用公款行为无关的，如何对其定罪处罚。 【裁判结果】 一审法院判决：对被告人王雪忠以受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；对被告人韩惠君以受贿罪判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年；以挪用公款罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；在案赃款15.3万元予以追缴。 被告人王雪忠不服一审判决，提起上诉称：反贪局直接对本人进行逮捕，逮捕程序违法；一审法院认定本人与上诉人韩惠君共同受贿事实不清；本人具有自首情节，韩惠君并非主动投案，本人在接到反贪局电话通知后主动到案，在被采取强制措施前如实供述了全部受贿犯罪事实。 被告人韩惠君不服一审判决，提起上诉称：一审认定本人与上诉人王雪忠共同受贿十五万元的事实不清；本人行为未构成挪用公款罪，将单位资金借予星云公司使用并非本人的决定，而是集体讨论决定，且本人收取的小额招待费与事后出借三百万元资金不具有关联性，故本人并未谋取个人利益。 二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。 【裁判要旨】 行为人系行政机关的公务员，具有受贿罪、挪用公款罪的主体资格。行为人存在两次利用职务便利收受贿赂的行为和一次以个人名义将公款借予其他单位使用的行为，即公对公借款行为。因公对公借款成立挪用公款罪需以谋取个人利益为条件，故对行为人的行为进行定性时，应先认定受贿行为与公对公借款是否存在关联。行为人其中一次受贿行为系为了谋取个人利益，与公对公借款存在关联的，则应认定该行为构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，应择一重罪处罚；行为人的另一次受贿行为与挪用公款行为无关的，则应以受贿罪定罪处罚。 【法理评析】 挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，对挪用公款归个人使用的含义进行了解释，即具有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款给本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用（即公对公借款），谋取个人利益的。其中，第三项的规定属于公对公借款的情形，一般情况下，成立挪用公款罪不以行为人谋取个人利益为要件，但上述第三项明确规定公对公借款成立挪用公款罪的，以“谋取个人利益”为构成要件。 行为人因收受贿赂而实施公对公借款行为的，同时符合挪用公款罪和受贿罪的构成要件，若数罪并罚，明显属于重复评价，故应视为构成想象竞合，应择一重罪处罚。但行为人多次受贿又公款私用的，则应以受贿罪和挪用公款罪并罚。实践中，行为人存在多次受贿，又具有公对公借款行为的，应先认定次受贿行为与公对公借款是否存在关联，才能认定应否以受贿罪和挪用公款罪并罚：若行贿人的行贿目的及行为人的受贿理由与公对公借款存在关联，则应认定受贿行为的目的系谋取个人利益，则成立挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，应择一重罪处罚；若多次受贿行为与公对公借均不存在关联，则公对公借款行为因缺少谋取个人利益的要件而不成立挪用公款罪，而多次受贿行为仅构成受贿罪；若多次受贿中的某次受贿行为与公对公借款存在关联，则存在关联的受贿行为与挪用公款行为构成受贿罪与挪用公款罪的想象竞合，应择一重罪处罚，对其他与挪用公款行为不存在关联的受贿行为，则应以受贿罪定罪处罚，此时亦存在数罪并罚的情形。 本案中，行为人系行政机关的公务员，具有受贿罪、挪用公款罪的主体资格。行为人利用职务上的便利，存在两次受贿行为，并存在利用职务便利以个人名义将公款借予其他单位使用的行为。对于挪用公款行为，按立法解释规定，以个人名义将公款供其他单位使用成立挪用公款罪的，需以“谋取个人利益”为构成要件。对于其中一次受贿行为，行贿人的目的系方便获取借款，而行为人在受贿不久后即个人决定以单位名义将公款挪给行贿人所在公司使用，故应认定行为人所实施的公对公借款行为系为了谋取个人利益，此时行为人的行为构成挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，应择一重罪处罚。对于另一次受贿行为，赃款指向明确，与公对公借款无关联，故应以受贿罪定罪处罚。 【适用法律】 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十五条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 （二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 （四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 【法律文书】 拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书 【思考题和试题】 1.简述挪用公款罪的构成要件。 2.公对公借款成立挪用公款罪需满足哪些条件。 3.简述数罪并罚的概念及适用条件。 【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容) 《刑事裁定书》 原公诉机关：上海市青浦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：王雪忠。 辩护人：叶坤元，上海市中山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：韩惠君。 辩护人：李小华、马德徽，上海李小华律师事务所律师。 上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人王雪忠犯受贿罪，原审被告人韩惠君犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年1月28日作出(2013)青刑初字第1268号刑事判决。王雪忠、韩惠君不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年3月28日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李xx出庭履行职务，上诉人王雪忠、韩惠君及其辩护人叶坤元、李小华、马德徽均到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市青浦区人民法院根据有关单位的《关于王雪忠等同志职务任免的通知》、《关于吴xx等同志职务任免的通知》、《干部履历表》、《公务员登记表》、《上海市国家公务员（机关工）年度考核登记表》、《关于韩惠君同志任职的通知》、《关于徐x等同志任职的通知》、《关于费x等同志任职的通知》及事业单位法人证书、组织机构代码证、档案机读材料、证明，证人金甲、孙甲、郑甲、陆甲、孙乙、刘甲、严甲、许甲、朱甲、沈甲等人的证言，有关《企业落户扶持协议》、《流动资金借款合同》、《借款合同担保书》、《关于青浦区科技创业中心基本账户和孵化账户的资金是否为财政监管使用用途资金的意见征询函》、《青浦区财政局公文办理便函》和会议记录、报销单、存款分户明细账、记账联、借记卡明细对账单、签购单、客户收（付）款入账通知，上海市青浦区人民检察院反贪局的《扣押物品、文件清单》以及原审被告人王雪忠、韩惠君的供述等证据判决认定： （一）受贿部分 1.2011年上半年，王雪忠在担任上海市青浦区科学技术委员会党委书记，分管科创中心工作期间，与时任科创中心副主任韩惠君及上海星云信息科技有限公司（以下简称星云公司）负责人郑甲（另案处理）商定，由郑甲在科创中心孵化大楼内注册人民币1 000万元（以下均为人民币）成立星云公司，科创中心在两年内每年一次性给予星云公司135万元房租补贴作为扶持资金，星云公司承诺在三年内完成一定的营业额，否则退还相应的扶持资金。同年12月30日，郑甲以他人名义在科创中心注册成立了星云公司，当天韩惠君代表科创中心与星云公司签订了《企业落户扶持协议》，次日科创中心将135万元转入星云公司账户内。2012年1月，已调任青浦文广局党委书记的王雪忠与韩惠君经事先商量，由王雪忠出面就发放135万元扶持资金一事向郑甲索取财物。当月某日晚，王雪忠、韩惠君在本市市区某牛排馆内共同收受郑甲给予的15万元，王雪忠分得9万元，韩惠君分得6万元，均用于各自花销。而星云公司注册成立至今，无任何经营活动，也没有退还上述扶持资金，造成135万元国有资产损失。 2、2012年4月，韩惠君在担任科创中心副主任期间，利用其全面负责该中心工作的职务便利，至浙江省杭州市实地考察星云公司期间，非法收受郑甲给予的3 000元。 （二）挪用公款部分 2012年4月，韩惠君在担任科创中心副主任，全面负责该中心工作期间，由于收受了郑甲给予的钱款，应郑要求，欲从科创中心借款300万元给星云公司用于资金周转，遭到科创中心其他负责人的反对。韩惠君遂未经集体研究决定，谎称上级领导已同意借款，骗得相关人员在借款凭证上签字，尔后，韩惠君又以个人名义签订了该300万元的《借款合同担保书》。同年4月28日，科创中心向星云公司支付了300万元，该款至今未归还。 案发后，王雪忠家属代其退出9万元，韩惠君家属代其退出6.3万元。 上海市青浦区人民法院认为，原审被告人王雪忠的行为已构成受贿罪，原审被告人韩惠君的行为已构成受贿罪、挪用公款罪，结合王雪忠、韩惠君共同受贿15万元系索贿，韩惠君挪用公款数额巨大且不退还，韩惠君系自首并退出违法所得，王雪忠能如实供述犯罪事实并退出违法所得等情节，对王雪忠从轻处罚，对韩惠君所犯两罪分别减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，对王雪忠以受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。对韩惠君以受贿罪判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年；以挪用公款罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。在案赃款15.3万元予以追缴。 上诉人王雪忠及其辩护人要求二审撤销原判发回重审或对王雪忠减轻处罚，理由是：1.上海市青浦区人民检察院反贪污贿赂局（以下简称青浦检察院反贪局）直接派员对王雪忠执行逮捕，违反了我国法律规定。2.原判认定王雪忠、韩惠君共同受贿15万元的事实不清。3.王雪忠在接到青浦检察院反贪局电话通知后主动到案，在被采取强制措施前如实供述了全部受贿犯罪事实，系自首。 上诉人韩惠君及其辩护人除同意王雪忠及其辩护人提出的原判认定韩惠君、王雪忠共同受贿15万元的事实不清的观点外，还提出原判认定韩惠君构成挪用公款罪不符合法律规定，理由是：1.韩惠君同意将单位资金300万元借给星云公司使用系集体商量决定，不是韩惠君个人决定。2.韩惠君与上级领导等共5人考察星云公司时，郑甲给予了包括韩惠君3 000元在内的小额招待费计1.5万元，这与事后出借300万元资金不具有关联性，故韩惠君没有谋取个人利益。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审驳回王雪忠、韩惠君上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第1268号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审审理期间，辩论双方均没有提供新的证据，且二审审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。 本案中，上诉人及其辩护人的主要观点有四个方面：一是青浦检察院反贪局对王雪忠采取强制措施违反了我国法律规定；二是原判认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实不清；三是王雪忠具有自首情节；四是认定韩惠君构成挪用公款罪不符合法律规定。本院根据审理查明的事实和法律规定，分别发表评判意见如下： 第一，关于青浦检察院反贪局对王雪忠采取强制措施是否违反了我国法律规定的问题 本院认为，根据检察院的《拘留决定书》、《逮捕决定书》等证据证明，2013年10月24日和11月7日，王雪忠因涉嫌犯受贿罪，经青浦检察院和上海市人民检察院第二分院决定先后被刑事拘留和逮捕，并由青浦检察院反贪局分别向王雪忠宣布，由上海市公安局青浦分局分别执行。因此，青浦检察院反贪局的行为符合我国法律规定。 第二，关于认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实是否清楚的问题 本院认为，星云公司负责人郑甲应王雪忠要求，为了感谢王雪忠、韩惠君已经或将要利用职务便利为其提供的帮助，于2012年1月邀请王雪忠、韩惠君至本市市区某牛排馆吃饭时，将一只装有15万元现金的黑色塑料袋交给王雪忠、韩惠君，后两人在返回青浦的路上，韩惠君拿了6万元，王雪忠拿了9万元。根据以上事实，依法应当认定两人共同索贿15万元，至于两人分得多少资金并不影响对共同受贿金额的认定。因此，原判认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实清楚。 第三，关于王雪忠是否具有自首情节的问题 本院认为，王雪忠虽然是在接到司法机关电话通知后主动到检察院接受调查，但没有当即如实供述受贿犯罪事实，且该受贿犯罪事实已被司法机关所掌握。因此，王雪忠不是主动投案，而是到司法机关为其否认受贿犯罪事实进行辩解，开脱罪责，其行为依法不能认定自首。 第四，关于韩惠君是否构成挪用公款罪的问题 本院认为，虽然科创中心向星云公司出借300万元的财务凭证上有陆甲、刘甲等相关负责人的签字，但这些负责人本来没有同意，而是在韩惠君谎称上级领导同意等的情况下签字，实际上就是韩惠君个人决定。韩惠君因收受了郑甲给予的好处，才擅自决定向星云公司出借资金，在遭到其他有关负责人反对后，又采用欺骗、个人担保等方式达到为星云公司谋取利益的目的。所以，韩惠君的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》中关于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”规定，构成挪用公款罪。 综上，本院认为，上诉人王雪忠、韩惠君利用担任国家工作人员的职务便利，索取他人财物15万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。韩惠君还利用职务便利，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，其行为又构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大不退还，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。对韩惠君应两罪并罚。鉴于王雪忠到案后能如实供述犯罪事实，并退出全部违法所得，依法可从轻处罚；韩惠君能自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，并退出全部违法所得，依法可减轻处罚。两名上诉人的辩解和辩护人的相关辩护意见，因无事实和法律依据，均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 |
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