第一种意见认为,韩某既受贿又挪用公款,其中,受贿15.3万元,构成受贿罪;挪用公款300万元,构成挪用公款罪,对其应两罪并罚。理由是1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(简称1998年挪用公款罪解释)明确规定,挪用公款并受贿的应当数罪并罚。韩某个人决定以单位名义将公款300万元挪给星云公司,挪用公款数额巨大且不退还,其行为构成挪用公款罪。韩某共有两次受贿行为,应累加一起即15.3万元,以受贿罪处罚。
第二种意见认为,韩某存在二次受贿行为,其前次受贿行为系因利用职务便利为郑某的星云公司发放135万元扶持资金而索取的财物,应单独以受贿罪论处,而其后次收受的3,000元贿赂与其个人决定以单位名义将公款挪给郑某的星云公司使用存在密切关联,即属于其实施“公对公”借款后所谋取的个人利益,根据立法解释规定,其后次收受贿赂的行为与其“公对公”借款行为相结合构成挪用公款罪。因此,韩某受贿15万元,构成受贿罪;“公对公”借款300万元并受贿3,000元,构成挪用公款罪,对其应两罪并罚。其中已经将韩某受贿的3,000元作为成立挪用公款罪的一个构成要件评价,就不得再将其和15万元累加一起以受贿罪论处,否则属于重复评价。本文同意第二种意见,理由如下:
1.“公对公”借款并谋取个人利益的,构成挪用公款罪
全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,对挪用公款“归个人使用”的含义进行了解释,即有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款给本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用(即“公对公”借款),谋取个人利益的。可见,根据2002年立法解释,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用,或者以个人名义将公款供其他单位使用的,都属于挪用公款归个人使用,即公款私用,在成立挪用公款罪上不需要谋取个人利益要件。如果谋取了个人利益,如收受贿赂的,则根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条“挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定,因公款私用收受他人贿赂的行为,应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。
同时根据2002年立法解释,对于“公对公”借款,只有谋取个人利益的,才属于挪用公款归个人使用,以挪用公款罪处理。也就是立法解释将“公对公”借款和“谋取个人利益”拟制为一个犯罪行为即挪用公款归个人使用,谋取个人利益成为该种挪用公款罪的一个必要构成要件。相反,如果没有谋取个人利益,即使实施了“公对公”借款,也不构成挪用公款罪。这里的“谋取个人利益”,既包括谋取财产性利益也包括谋取非财产性利益,当然包括收受他人贿赂的行为。
2.“公对公”借款并受贿的,成立挪用公款罪和受贿罪的想象竞合,应择一重罪处罚
对于实施“公对公”借款并收受他人贿赂的行为,有两个罪过即挪用公款的主观罪过和受贿的主观罪过,侵犯了两个客体即公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性,符合两个性质不同的犯罪构成,构成挪用公款罪和受贿罪,属于想象竞合,根据刑法理论,应择一重罪处罚。当然,如果收受他人贿赂行为尚不构成受贿罪,因刑法及立法、司法解释未对“谋取个人利益”作定量规定,此时仅构成挪用公款罪。
对“公对公”借款而收受他人贿赂的行为如以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚,则属于重复评价。如果先将收受他人贿赂的行为作为挪用公款罪中“谋取个人利益”要件进行一次刑法评价,然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿罪,反之亦然,都对收受他人贿赂的行为进行了两次刑法评价,违背刑法理论中不得对同一事实或行为进行了两次刑法评价的禁止重复评价原则。
3.多次受贿并有“公对公”借款行为的处理
实践中,对于既有多次受贿又有公款私用行为的,直接以受贿罪和挪用公款罪并罚即可。但对于既有多次受贿又有“公对公”借款行为的,则要区分情况。第一,如多次受贿行为与“公对公”借款都存在关联,即行贿人多次行贿的目的和受贿人多次收受贿赂的理由与“公对公”借款存在关联,此时的多次受贿正是“谋取个人利益”的表现,成立挪用公款罪和受贿罪的想象竞合,应择一重罪处罚。第二,如多次受贿行为与“公对公”借款都不存在关联,则多次受贿行为构成受贿罪,因缺少“谋取个人利益”要件,“公对公”借款行为不构成挪用公款罪,此时仅以受贿罪定罪处罚。第三,如多次受贿中的某次受贿行为与“公对公”借款存在关联,而其他受贿行为不存在关联的,对存在关联的情况选择受贿罪或者挪用公款罪从一重罪处罚,对不存在关联的直接以受贿罪处理,此时则存在挪用公款罪和受贿罪并罚的可能。
4.对本案被告人韩某行为的评析
本案中,被告人韩某不仅有两次受贿行为,一次是伙同被告人王某的索贿15万元,另一次是其个人收受的3,000元;而且还个人决定以科创中心名义将公款300万元挪给星云公司使用,属于“公对公”借款。就其受贿15万元而言,因共犯被告人王某在向行贿人郑某索贿时明确就发放135万元扶持资金一事要求郑某意思,因此该15万元是针对发放135万元扶持资金而获取的好处费,指向十分明确,故该笔受贿金额不能视为韩某之后的“公对公”借款的“谋取个人利益”。而关于韩某单独收受的3,000元,因相关证据证实该钱款是行贿人郑某基于韩某在科创中心所处的位置,为了与其搞好关系,方便获取其对星云公司的扶持、借款等帮助而给予的,事实上,韩某在收受3,000元贿赂后不久,即不顾科创中心其他负责人反对,个人决定以科创中心名义将公款300万元挪给星云公司使用,故该3,000元应视为韩某实施“公对公”借款所谋取的个人利益。
可见,韩某索贿的15万元与其实施的“公对公”借款行为之间不存在关联,应直接以受贿罪论处。而其受贿的另3,000元,系其实施“公对公”借款所谋取的个人利益,与“公对公”借款行为相结合构成挪用公款罪。就韩某收受的该3,000元而言,不属于情节较重的情况,不以犯罪论处,故公诉机关将该3,000元累加到受贿金额中的指控有重复评价之嫌。综上,韩某实施“公对公”借款并收受郑某给予的3,000元事实,仅构成挪用公款罪。结合韩某另索贿15万元构成受贿罪的事实,对韩某应以受贿罪和挪用公款罪并罚。