【协力评案】以商品房买卖担保借贷合同的性质及效力

案情简介

嘉善幸之苑房产有限公司（以下简称“嘉善公司”）系上海幸之苑房产有限公司（以下简称“上海公司”）全额出资的法人独资公司，为上海公司的子公司。两公司均为独立核算的法人，但法定代表人为同一人。

2008年12月9 日，俞伯良、李银峰与嘉善公司签订商品房买卖合同，约定俞伯良、李银峰共购买嘉善公司开发的10套商铺与10套住宅，并在随后办理了买卖合同的备案登记手续。2008年12月10日，上海公司因急需资金周转，与俞伯良、李银峰签订借款协议，分别向俞伯良借款120万元、李银峰借款180万元。借款协议约定：俞伯良、李银峰通过银行转账方式借给上海公司250万元，50万元系现金出借；借款期为2个月。

为确保上海公司还款，借款期间，上海公司同意俞伯良、李银峰分别同嘉善公司签订商品房预售合同，以1759元每平方米的价格分别向俞伯良、李银峰出售嘉善公司开发的10套商铺与10套住宅；如上海公司未及时还款，则届时上海公司应配合办理房屋交接手续，涉及的过户费用由上海公司承担；如上海公司及时还款，则办理预售合同解除手续，由此产生的费用由上海公司承担；除上述借款转化为预售合同款外，俞伯良、李银峰无义务支付预售合同项下的任何购房款及其他费用。

同日，俞伯良、李银峰依约支付了款项，上海公司出具了收条。至起诉，嘉善公司并未开具统一的不动产交易发票给俞伯良与李银峰，俞伯良、李银峰也未支付除借贷协议以外的任何款项。借款到期后，上海公司无力偿还债务。2009年2月，两公司的法定代表人陆某向李银峰及俞伯良出具承诺书一份，认可欠款300万元，经协商延期一个月，延期利息为30万元。如到期不能付清，李银峰、俞伯良可以对原抵押的嘉善公司的房产自行处理。承诺书加盖了嘉善公司的印章。

2013年8月，俞伯良、李银峰向嘉善县人民法院提起诉讼，要求判令嘉善公司立即交付房产及支付逾期交房违约金。

裁判理由

本案的争议焦点是：以商品房买卖担保借贷合同的性质及效力如何。

浙江省嘉善县人民法院经过审理，主持双方调解，达成如下调解协议: 1.李银峰、俞伯良与上海公司借款协议，由嘉善公司在2014年4月1 日代上海公司归还李银峰借款本息共计600万元。如嘉善公司如期归还，则解除涉案的商品房买卖合同及备案登记手续；2.如嘉善公司逾期给付，则继续履行双方的商品房买卖合同，涉案房屋归李银峰、俞伯良所有，且上述款项作为李银峰、俞伯良的应付房款；3.如双方履行完毕，则嘉善公司与俞伯良、李银峰之间的借款协议与商品房买卖合同视为全部履行完毕，各方之间无其他争议。案外人某建工公司、方某、戚某等不服上述民事调解，于2014年8月向嘉善县人民法院申请再审，一审法院驳回了上述案外人的再审申请。

上述案外人不服该裁定，向检察机关申请监督，检察机关经审查后向嘉兴市中级人民法院提出抗诉。嘉兴市中级人民法院指令嘉善县人民法院对该案进行再审。嘉善县人民法院经过再审认为，本案所涉及的法律关系名为商品房买卖合同关系，实为民间借贷关系；所涉及的商品房买卖合同因违反禁止流质契约的规定而无效以及侵害了案外人及社会公共利益，在当事人俞伯良、李银峰经法官释明后仍拒绝变更诉讼请求后依法撤销了该案的民事调解书，驳回了俞伯良、李银峰的诉讼请求。

协力评析

1

关于法律关系的认定

实务中，利用房屋买卖合同来为借贷关系提供担保主要有两种形式：一种是双方仅仅签订一份房产买卖合同，合同中明确以房屋买卖来担保借贷合同的履行；[2 关晓海：“银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理”，载2012年7月5 日《人民法院报》。]2另一种是签订两份协议，一份是借贷协议，另一份是房产买卖合同。上述案中是采用第二种形式。不管是哪种形式，问题的实质都一样，即双方之间真实的法律关系是什么。我们认为，判断某个行为的法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观与名称，而应当根据当事人的真实意思表示和合同的实质内容来判定。如果双方并无真实房屋买卖意思表示，而是利用房屋买卖合同作为借贷合同的担保。因此，双方之间真实的法律关系应该认定为借贷关系，而非商品房买卖关系。

2

关于行为性质的确定

如上所言，本案法律关系实质是用商品房买卖合同来为借贷合同提供担保，应该说，这一担保方式不属于物权法所规定的几类法定担保方式。那么，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖的标的物房屋，还是该合同所对应的债权成为确定这一行为性质的关键。有观点之所以认定商品房买卖合同不是流质契约，潜藏的法理实际上是担保的标的物实为合同债权，债务到期并不直接导致物权变动，而是获得对债务人的合同债权。但是从实质上讲，对借贷合同发生担保作用的并非该合同的债权，而是上述房屋买卖合同的标的物。买卖合同作为借贷合同担保时，是物的担保，属于非典型担保物权。我们认为，债权人之所以选择签订商品房买卖合同或者房产买卖合同，主要还是基于房屋作为不动产本身抗风险性强的特性，看中的是债务人的不动产，之所以如此设立而不是去办理抵押登记手续，主要还是为了节约相应的交易费用，如抵押登记的费用及随后的拍卖、变卖费用等。因此，从学理上分析，此类行为实质上就是一种类似于让与担保的一种非典型的担保行为。

3

关于行为的效力认定

对于非典型的担保，物权法与担保法并未明确规定，从民法、合同法原理的角度，如果没有违背法律、行政法规的强制性规定，承认非典型担保的合同效力，符合合同法关于合同效力的认定，也契合私法自治的原则。但是承认其合同效力，并不代表其具有物权担保的效力，根据物权法定的原则，此种担保不能产生物权，不具有对抗第三人的效力。然如上所言，利用商品房买卖合同为借贷合同担保，所担保的标的物是不动产，因此，其效力判断不能使用上述合同法原理。具体到本案中，尽管涉案的商品房买卖合同进行了备案登记，但是其并不具有物权的对世效力，我国物权法并未明确让与担保或者后让与担保的效力，因此这一担保行为违背了物权法定的原则。另外，由于在上述一案中，双方约定如债务人不如期偿还借款，则商品房的所有权直接转移给借贷人，此约定违背了物权法与担保法所规定的禁止流质契约规定，因此，从效力上分析，这一行为约定应属无效。

总结：尤其值得注意的是，2015年09月01 日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款明确规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中，在嘉善县人民法院再审过程中，法院向俞伯良、李银峰就是否变更法律关系进行释明，但俞伯良、李银峰二人拒绝变更诉讼请求，因此法院据此驳回了其诉讼请求，符合上述司法解释的规定精神。