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作者简介：韩蓉，中国人民大学法学院硕士研究生；徐阳光，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长。 原始出处：本文为北京市法学会2015年度市级法学研究课题《企业破产与执行程序的协调与衔接问题研究》（BLS2015B017）的阶段性成果。发表于《法制与经济》2016年第7期。
摘要：现行民事诉讼法司法解释第五百一十三条至第五百一十六条正式确立了“执破衔接”制度，该制度对解决执行难、破产程序启动难问题具有重要的意义，但司法解释中仅构建了该制度的“骨架”，还需要更加细化而全面的规定为“执破衔接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施与激励机制增添“筋脉”，对于那些会影响到“执破衔接”正常运转的不合理规定则应坚定地做手术“摘除”。本文通过对参与分配制度回归本位、构建法院依职权启动执行转破产程序以及建立较为完善的配套措施与激励机制等问题的探究试图对“执破衔接”的适用与完善提出建议。 关键词：执行；破产；参与分配；执破衔接
一、问题的提出2015年1月30日，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》），其中，第五百一十三条至第五百一十六条确立了执行转破产（亦称“执破衔接”）的制度规则。“执破衔接”制度坚持了《企业破产法》所确立的破产原因的判断标准和当事人申请主义原则，并对管辖法院做出了规定。根据民诉法司法解释第五百一十三条之规定，在执行程序中，若被执行人存在《企业破产法》第二条第一款规定的“不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，亦即执行不能之情形，由执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，将相关材料移送被执行人住所地人民法院，由被执行人住所地法院决定是否受理破产案件。同时民诉法司法解释对执行转破产程序中可能出现的不同情况所归于的不同路径做了规定。据第五百一十四至五百一十六条之规定，若被执行人所在地法院经审查受理破产案件，则执行法院应解除财产保全等措施，且被执行人被宣告破产后应当终结执行程序；若被执行人所在地法院经审查未受理，则执行程序恢复进行。因此，虽出现破产原因，但当事人不同意转入破产程序，或被执行人所在地法院经审查不受理而无法进入破产程序，执行程序仍不得不进行的，按照执行程序的清偿原则进行清偿，即“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。” 实际上，在1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第八十九条中关于参与分配的规定就类似于执行转破产，即“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”但由于规定太过于简单笼统，加之当时《企业破产法（试行）》自身的问题，此规定并未起到过多作用。2015年颁布的民诉法司法解释才是真正意义上首次将执行转破产作为一种法律制度确立起来，其重要性不言而喻。从执行层面分析，近几年，执行案件数量不断上升[1]，法官的工作量不断增多，但与此同时又有“占较大比例的被执行人无财产可供执行。许多被执行人企业负债累累、早已符合破产条件，但债权人、债务人都不申请破产，形成执行不能、破产不得的‘僵尸案件’”[2]，执行程序缺乏退出机制，只能处于无法执行又只能执行的僵局中，造成了执行难的窘境，浪费了大量的司法资源。从破产法的实施来看，我国的破产案件采申请主义，但由于社会观念、个人利益、配套制度、法律责任等各方面的原因，债权人、债务人往往不愿意申请企业破产，且现行法律对债务人不及时申请破产程序的法律责任未作规定，导致存在破产情形的企业法人最终能够进入到破产程序的相对较少，《企业破产法》的实施情况不尽如人意。因此，“执破衔接”制度的建立，一方面有利于一定程度上化解执行难困境，将一些陷入执行僵局的案件转入破产清算程序，合理节约司法资源；另一方面有利于推动《企业破产法》的实施，规范企业市场退出机制，保障债权债务的公平合理清偿。 然而，《民诉法司法解释》中的四条规定仅构建了执行转破产制度的“骨架”，“执破衔接”的通道还无法彻底畅通，还需要更加精细的规定为“执破衔接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施与激励机制增添“筋脉”，对于那些会影响到执行转破产制度正常运转的不合理规定则应坚定地做手术“摘除”。为了做到执行程序与破产程序的合理衔接与转换，应当考虑以下几个方面：首先，要排除干扰制度，让不合理“增生”的参与分配制度回归本位。参与分配制度建立之初的适用对象仅为公民或其他组织，后扩张到企业法人，从而使其调整对象与现行《企业破产法》的调整对象产生了竞合，由于参与分配制度可以使拿到有效执行依据的债权人实现自身债权尽快最大化，严重影响了债权人申请破产的积极性。参与分配作为执行程序中的制度，其与破产程序的价值取向和法律功能不同，若不废除参与分配制度，不仅影响执行转破产制度的落实，更不利于实现真正的社会公平。其次，应当考虑将法院依职权启动破产程序作为当事人申请原则的补充。在现有的当事人申请的原则下，执行法院仅能就程序转换对当事人释明、建议，最终决定权在当事人手中，但是对于那些已经丧失经营资格、本应进入清算程序却仍作为“僵尸企业”存活于市场中的被执行人企业，应当考虑在当事人不愿申请之时，允许执行法院依职权启动执行转破产程序。最后，破产案件往往比较复杂，审理周期长、花费精力多、专业审判人员少，债权人不愿意申请，法院也不愿意受理，因此，应当考虑在破产案件的程序简化、考核指标、审判人员培训等配套措施和激励机制上进行规制。 二、参与分配制度回归本位民事执行程序中的参与分配制度，是指“在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。”[3]其制度渊源为最高人民法院出台的两部司法解释。参与分配首先创设于1992年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“《适用意见》”）第297条之规定，即“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”后在1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）第九十条至第九十六条中做出了进一步规定。其中，第九十六条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”上述司法解释条文对参与分配制度的适用条件、分配原则做了规定，但参与分配制度外延至被执行人为企业法人的情形，其弊端也日益突出。因此，民诉法司法解释对此问题予以关注并做出了适当的限制。 （一）参与分配的适用条件与分配原则 根据上述两部司法解释之规定，参与分配制度的适用条件为：第一，被执行人为公民或者其他组织，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的企业法人参照执行。第二，被执行人资不抵债即财产不足以清偿各债权人的全部债权。如果企业法人参照参与分配规则执行，就产生了参与分配与破产法调整对象上的竞合，破产法的调整对象为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的企业法人，而适用参与分配制度的企业法人实际上已经产生破产原因，应当进入破产程序。如此一来，参与分配制度就会成为执行程序中承担破产功能的类破产程序，必然影响破产程序的运用，削弱了破产制度的法律价值。第三，参与分配人为已经取得有效执行依据的申请执行人外的其他债权人，未取得有效执行依据但已对被执行人提起诉讼或申请仲裁，且采取查封、冻结措施的，也可以参与分配。第四，申请时间为执行程序开始后到被执行人全部财产执行完毕前。 参与分配的分配原则主要有三种立法例，即优先分配原则、平等分配原则、折衷分配原则。其中，优先分配原则见于美国、德国、英国等国家的立法，是指首先对债务人的财产申请执行的人，享有优于其他无法定优先权的债权人受清偿的权利；平等原则见于法国等国家的立法，是指除有法定优先权的债权人外，申请执行的债权人无论先后，均按债权额比例公平分配；折衷分配原则见于瑞士等国家的立法，是指债权人按照一定的时间标准划分为有清偿先后顺序的集团，同一集团内则按照平等原则处理，其实际上也是一种优先分配原则。[4]由于我国的参与分配原则仅适用于被执行人财产不足以清偿各债权人的全部债权的情况，不同于非强制执行程序，故采用平等分配原则，除了法律规定的具有优先权的债权外，其余债权均平等清偿。 （二）参与分配制度外延至企业法人的内在矛盾与弊端 破产程序与强制执行制度有不同的价值取向。破产更加强调公平，正如《企业破产法》第一条所规定的立法宗旨所言，破产法的制定是为了“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。而强制执行制度则更加强调效率优先原则，人民法院运用国家强制力，强制债务人履行义务，实现债权人的权利，使生效法律文书得到最大限度、最高效率地落实，甚至可以说效率是强制执行制度的生命力所在。参与分配属于强制执行制度的一部分，其内核当然也应当是追求效率优先，但从制度设计的初衷出发，其又倾向于公平清偿债权，因此参与分配制度本身就存在着效率与公平的内在矛盾。我国《企业破产法》确立了有限破产制度，破产程序仅适用于企业法人破产，并未建立自然人破产制度，因此，为了弥补资不抵债的公民和其他组织债权债务公平清偿的制度漏洞，参与分配制度得以建立起来。正如学者所言，“参与分配制度借鉴于破产制度，内化于强制执行制度，实际上其承担的是破产制度的功能，我们所赋予的参与分配制度的使命不仅包括强制执行，而且必须弥补当前有限破产制度下我国破产法律制度不周延而导致的制度漏洞。”[5] 然而，参与分配制度在《执行规定》出台后外延至企业法人，虽然对参照适用参与分配制度的企业法人限定为“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”，但实际上已经基本将绝大多数发生破产原因、应适用《企业破产法》的企业法人划入“麾下”，与破产程序在适用对象上发生竞合。如前所述，破产程序更加重视公平，无论债权多寡、无论债权是否到期、无论债权人本身是否积极申请债务人破产、无论已知还是未知，破产程序保证每一个债权人都能公平地按比例清偿，使公平原则及于每一个债权人。参与分配制度的确是为了实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序，但是这里的债权人并非每一个债权人，而是主动主张权利的债权人，是知道债务人进入强制执行程序的债权人，是已知的债权人。这是破产制度与强制执行制度两者价值定位的根本性差异， 实践中，债权人和债务人更愿意选择参与分配制度。一方面，对于债权人来说，时间长、成本高的破产程序对其没有吸引力。《企业破产法》对破产程序规定了严格的审理流程，从案件的申请到受理，从破产宣告到财产的处置，环环相扣，不得不耗费大量时间，特别是一些社会影响大、波及范围广的重大疑难复杂案件，法院还需要协调各方利益关系和矛盾冲突，使得审理期限不断延长。当企业进入破产程序，将会产生破产费用、共益债务、管理人报酬、诉讼费用等成本费，这些都要从破产财产中优先支付，剩余的财产才能按照法律规定的清偿顺序进行清偿，且普通债权清偿顺序位于担保债权、职工债权、税收债权之后，普通债权人申请破产的积极性受到较大影响。作为理性经济人，债权人希望在最短的时间内最大限度地实现自身债权，因此具有程序简单、清偿效率高、参与主体有限、执行成本较低等优势的参与分配制度成为了债权人的首选。另一方面，在社会观念依然对破产制度怀有偏见、缺乏对企业经营失败的包容情怀、认为破产就是逃债的当下，债务人往往不愿意选择通过主动申请“破产”这种方式让自己的企业“消失”，甚至怀有企业会慢慢好转的希望而不惜举债，结果使得企业陷入更糟糕的境地。而且，破产程序会让企业的生产经营情况和各类账册彻底“曝光”，往往会暴露出企业违法违规经营问题甚至涉及到刑事犯罪，此类债务人申请破产的动力更加不足。债务人虽然不能主动选择进入强制执行程序，但是强制执行程序中，法院无法如同破产管理人那样对企业的财产情况进行彻查，这也是债务人不愿选择破产程序的原因之一。 “趋利避害”是理性经济人之本能，但是法律制度应当在整体公平和个体利益之间做出权衡。参与分配制度外延至企业法人，给当事人为了自身利益最大化而损害公平清偿的做法提供了渠道，其不合理之处显而易见。“参与分配替代破产制度导致的社会效果基本上是负面的，不仅不能从根本上解决问题，反而可能造成新的更大的不公平。”[6]因此，参与分配制度的弊端值得我们警惕和反思。 第一，可参与分配的债权人范围有限。首先，参与分配制度没有设置通知、公告程序，执行法院没有义务，也没有能力和精力去彻查被债务人到底有多少债权人并一一进行通知。且司法解释也未规定执行法院可以依职权追加债权人进入分配程序。其次，参与分配的债权人仅限于取得有效的金钱债权执行依据或采取查封、冻结财产措施的债权人，其他不符合规定的债权人即便有债权凭证也无法参与到分配中。再次，在司法实务中，并非每一个申请参与分配的人都能参与其中，“如果此参与分配的债权人债权数额较大，其参与分配将稀释减少主持分配的法院的执行案件申请人所能取得的财产。在案多人少，为求尽快化解自己所承办案件矛盾缓解办案压力的情况下，主持分配的法院并非一定会接受其他法院当事人的分配申请。”[7]相比之下，破产程序旨在确保公平有序地清偿所有债权人的债权，管理人将查明债务人企业的所有债权人并一一通知，法院还将进行公告。对于由于各种原因未能及时参与到破产程序中的债权人，《企业破产法》还设置了追加清偿程序，确保未知债权人的债权。两相比较，对于被执行人为企业法人的情形，参与分配制度弊端不言而喻。 第二，可被分配的债务人财产范围有限。参与分配中可被分配的财产范围为已被采取强制执行措施的债务人财产，范围极为有限。现阶段，执行法院并不能十分有效的控制被执行人的所有财产，查人找物耗时费力，债务人转移、隐匿财产，造成资产状况不明假象，或者移花接木，将房产、股权、证券等登记在他人名下的行为，法院也往往无法查明。[8]参与分配中可供分配的财产范围有限，一方面会损害债权人的利益，另一方面也会掩盖债务人逃废债的行为。而在破产程序中，一方面，专业的管理人将对债务人企业的全部资产进行全面清查，对债务人的隐匿财产以及怠于行权的应收账款进行追收；另一方面，《企业破产法》设置了破产撤销权制度、无效行为制度、出资义务加速到期制度等等。管理人通过这些制度规则可以最大限度地发现和追回债务人的所有财产，有效地防止债务人隐匿资产、企图逃废债的行为。 第三，参与分配制度缺乏困境企业的挽救之功效。参与分配制度旨在穷尽被执行人的现有财产以清偿债权，对仍有起死回生可能的被执行人尤其是那些由于经济环境、经营策略失误而出现一时困难的企业，参与分配制度不具备挽救的功能，甚至很有可能给那些本可以起死回生的企业带来最后的毁灭性打击。而企业破产法则设置了破产清算、破产重整、破产和解三套并行的程序，对于那些资不抵债、无力存续的企业应当使用破产清算程序，对于那些仍有挽救可能性的企业应当进入破产重整或破产和解程序，使企业“起死回生”、“重见光明”。正如有学者所言，破产法是公平清理债权债务之法，也是拯救困境企业之法。[9] 最后，参与分配干扰了企业破产法的实施。目前参与分配制度和破产制度在调整对象上的竞合打乱了立法逻辑和权利保护体系。如前所述，由于参与分配的干扰，本来应该积极主张申请破产的债权人都力图通过参与分配得到比破产更多的清偿，债权人不仅不申请破产，甚至可能以各种手段阻止启动破产程序。根据司法解释的规定，参与分配制度对于企业法人只是例外适用的情形，但在实践中存在扩大使用的情形，债权人和债务人出于自身利益的选择甚至导致了参照适用参与分配制度的企业法人异化为参与分配制度的主要适用对象，参与分配制度在一定程度上已是破产制度的替代程序。[10]国家通过立法确立的破产程序被司法解释所确立的参与分配制度所替代和干扰，这种现状亟需改变。 （三）《民诉法司法解释》对参与分配制度适用之限制 关于参与分配的适用范围一直是理论界与实务界关注的问题。根据广东省高级人民法院的调研报告，在民事诉讼法司法解释修改之前，无论是全国法院范围内还是全省范围内，各地法院对于参与分配的适用范围差别较大，认识不统一。如湖南长沙中院及部分地区法院对于企业法人基本不适用参与分配制度，而是按照执行措施先后顺序受偿，极少按债权比例受偿；部分法院则视案件具体情况而定，申请执行人数较少的，按执行措施先后顺序受偿，申请执行人数较多的，则按债权比例受偿。河南法院适用参与分配程序的案件则相对较多，对于资不抵债的企业法人基本都适用了参与分配，按照债权比例受偿。北京高院则对于《若干规定》第96条有关企业法人“歇业”、“未经清理或清算”的情形作了进一步明确，同时规定了当事人对于被执行人“歇业”状态的举证责任。从广东省内法院的实施情况看，大部分中院严格按照第96条所规定的企业法人参与分配标准，即必须满足“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”这一标准；但绝大部分基层法院都将这一标准实际放宽到了财产不足清偿全部债务即可参与分配。同时，对于如何认定企业法人“财产不足清偿全部债务”，各地法院均采取了放宽解释，即进行形式审查而非实质审查，具体审查标准包括：被执行人的工商登记情况、财产查询结果、实地勘验、申请执行人反映的情况、能否找寻到被执行人下落等。在征求各地法院关于参与分配制度的修改意见时，有相当一部分法院均提出了应当重新考虑企业法人是否适用参与分配的问题，如果执行程序排除对企业法人的参与分配，资不抵债的企业法人均进入强制清算或者破产程序，将会极大的减轻执行部门的负担，也避免了目前参与分配程序与破产程序的冲突问题。[11] 司法实务界的问题也引起了最高人民法院的重视。在《民诉法司法解释》修改过程中，最高人民法院设计了通过限制参与分配程序对于企业法人的适用来“倒逼”申请查封在后的债权人去申请破产的方案。在讨论的过程中，大家存在不同的观点。有的同志认为，参与分配与破产制度可以同时存在。理由在于，第一，两种制度虽然在功能上存在重合之处，但是在法理上并不矛盾。第二，赋予当事人自由选择实现债权的程序，能更好地维护当事人的权益。第三，可以通过市场选择的方法来检验我们的制度，实现制度的优胜劣汰。第四，我国台湾地区也是同时规定了两种制度。更多的同志则认为，破产制度不仅要平等实现债权，更担负着企业的重整、市场主体的规范和退出等功能，不仅仅是当事人自由选择的问题。从这个角度看，自然人破产制度是今后的方向。在目前的情况下，应该限制参与分配对于企业法人的适用，强化参与分配制度与破产制度的衔接。[12] 最终，修改后的《民诉法司法解释》采纳了上述大多数同志的意见，确立了“倒逼”的制度规则。民诉法司法解释第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”根据该条规定，对企业法人执行时，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用，以实现“倒逼”不能受偿的债权人申请破产的目的。该条款构成了我国的“执破衔接”制度的重要内容，也是促使参与分配制度回归本位的重要举措。 三、构建法院依职权启动执行转破产程序法院依职权启动执行转破产程序是指在特定的情形下，若当事人怠于或拒绝同意执行案件移送破产程序处理，法院凭借其司法权强制移送破产。《民诉法司法解释》第五百一十三条确立了执行转破产制度，但严格贯彻了当事人申请主义原则，法院在执行转破产程序中起到的作用仅是当发现被执行人存在资不抵债行为时，向申请执行人、被执行人告知、释明，建议其同意移送破产。因此，是否移送破产的真正决定权在当事人手中，法院没有任何强制力。坚持当事人申请主义符合民事诉讼法和企业破产法所确立的申请主义原则，也尊重了当事人自治原则。但是，如前所述，当事人往往出于自身利益的考虑不愿意申请破产而更愿意选择适用强制执行程序，这对执行转破产制度的顺畅运行带来了阻碍。正如经济的有序平稳发展既需要市场这只“看得见的手”的作用，也需要宏观调控这只“看不见的手”的作用，在司法领域，作为“看得见的手”的国家司法权或许也应当在当事人自治这只“看得见的手”失灵时发挥出应有的作用。私法与公法从来不是截然两分的，一个良好运转的法律制度既需要当事人自治，也需要国家公权力发挥作用。因此，构建法院依职权启动执行破产程序，作为当事人申请主义原则的有益补充，是完善和落实执行转破产制度的可行路径。 （一）构建依职权启动执行转破产程序的意义简析 构建依职权启动执行转破产的方式对清理“僵尸企业”、去除过剩产能都具有重要的意义。在当前经济下行背景下，为了解决产能过剩这一困扰中国经济的痼疾，“僵尸企业”的处置成为2016年的经济工作重中之重。实践中，大量已经解散而没有清算的企业无法及时退出市场，既无效占用了市场资源，也扭曲了经济数据的统计。建立依职权启动执行转破产机制，有利于将这些本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清。对这些企业启动破产程序不仅不会影响当事人合法权益，反而更有利于维护债权人的合法权益、净化市场环境、维持良好的经济秩序。 构建依职权启动执行转破产的方式是建立和完善执行退出机制、解决“执行难”的客观需要。执行退出机制的缺失是“执行难”问题的根本原因之一。债权人对强制执行程序给予了太多的期望，对破产程序又有太多的偏见，依职权启动执行转破产虽然仅作为当事人申请主义的补充，但也可以在一定程度上缓解“执行难”问题。构建依职权启动执行转破产的方式有利于节约有限的司法资源。符合执行转破产条件的被执行人都是执行法院判断为发生破产原因的企业法人，其自身早已资不抵债甚至没有财产可供清偿债务。当前执行案件数量逐年上升，案多人少情况越来越突出，将大量的人力、物力、财力耗费在这些注定无效率、无成果的执行不能案件上，是对本就已经十分有限的司法资源的极大浪费。 （二）构建依职权启动执行转破产程序的立法路径 最高人民法院在修改《民诉法司法解释》的过程中，曾经设计了建立“强制移送破产”制度的方案，但是在征求意见时，全国人大法工委反馈意见认为，“该规定与破产法的规定不一致，是否妥当，建议进一步研究”。经过慎重研究，最高人民法院出台的《民诉法司法解释》最终选择了在企业破产法的框架内进行制度设计的方案。[13] 诚然，我国民事诉讼法和企业破产法基本都严格贯彻当事人申请主义原则，但我们无法否认依职权启动执行转破产程序之现实意义。如王欣新教授所言，“对法院依职权启动破产程序尽管有很多人可能持不同的意见，认为影响了当事人对自己权利的决定权，但是我们要考虑在中国目前的国情之下怎么解决企业的合理退出，怎么解决众多债权人利益的公平保障，怎么解决刚才提到的面临的各种实际难题，我觉得即使作为一个阶段性的措施，现在也有必要认真的考虑依职权启动破产程序这一制度，把它在适当的时候付诸立法和实施。”[14]因此，推动立法机关适时修改民事诉讼法或企业破产法的相关规定，可能是解决依职权启动执行转破产程序构建问题的最佳选择，司法解释可能难以完成这一立法任务。 （三）构建依职权启动执行转破产程序的重点问题 首先需要明确的是，职权主义启动执行转破产机制是《民事诉讼法》及其司法解释确立的当事人申请主义的辅助与补充，不能也不应成为执行转破产启动的主要方式。因为依职权启动破产程序在一定程度上剥夺了当事人意思自治，对当事人影响较大，法院应当对其审慎适用，仅在未来可能出台的司法解释或细则中列明的有限的范围内行使这一权利。 在依职权启动破产程序的管辖上，依照民事诉讼法司法解释的规定，应仍由执行法院启动，由债务人所在地法院进行审查。启动的前提仍应当是法院在执行过程中发现作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第二条第一款规定情形。 对于依职权启动破产程序的范围上，深圳市中级人民法院制定的《关于执行不能案件移送破产程序的若干规定（征求意见稿）》[15]值得借鉴。考虑到平衡执行程序中各方利益主体的利益、执行案件的实际情况和破产审判的承受能力以及技术上的可操作性，将符合执行转破产的执行不能案件分为确无财产可供执行的情形和有可供执行财产但不足以清偿所有执行债权的情形。第一类案件又包括被执行人下落不明，被执行人被强制解散、不具有经营资格，以及被执行人歇业或视同歇业等三种情形。这类案件是被执行人符合破产条件的典型类型，依职权启动破产程序不损害当事人的利益，具有合法性和合理性。对于第二类案件，若财产不足以清偿全部执行债权且最终执行状态是申请执行人无先后受偿顺序，则法院可以依职权启动破产程序，因为当多个执行债权之间不存在受偿顺序之时，不应适用参与分配制度。这其中可以细分为有多个执行债权但均未采取查封措施、虽有查封措施但没有先后受偿顺序、以及虽有查封措施但处分查封后财产后的剩余财产无先后受偿顺序三种情况。[16] 此外，考虑到法院依职权启动破产程序涉及到当事人的切身利益，应当赋予当事人对移送破产的异议权。而且，即使法院需要依职权启动破产程序，也应当告知当事人可以申请执行转破产的权利以及行权期限，当权利期限届满、当事人逾期未申请之时，法院可以依职权启动破产程序。 四、完善配套措施与激励机制执行转破产制度的完善需要相应的较为合理而完善的配套措施与激励机制。例如简化破产程序、建立破产案件繁简分流机制，改变法院内部不合理的考核指标，培养专业的破产审判人员，明确无产可破案件破产费用来源等等。通过这些配套措施与激励机制的建立，让法院更愿意接收和审理破产案件，提高破产案件审判的质量和效率。在此略论建立破产简易程序，以及建立合理考核制度与培养专业审判人员问题。 （一）简化破产程序，建立繁简分流机制 债权人不愿申请债务人企业破产的原因之一是破产案件的审理周期长而导致的债权清偿效率低，这一点可以通过简化破产程序，建立破产案件繁简分流机制解决。 简化破产程序有建立的必要性与可能性。首先，进入破产程序的企业不仅有大型企业，也有中小微企业，不仅有涉及债权债务关系十分复杂的案件，也有债权债务关系相对简单的案件。“案件繁简对应的是申请人不同的程序诉求。简单破产案件，申请人希望在法院和管理人的指导和主持下，尽快核清债务人债权债务，处置资产，使各方能尽早脱身；相对复杂的破产案件，则要求程序完整，以确保债权债务的有序清偿。设立简易破产程序旨在把涌入法院的破产案件加以分流，实现案件难易与程序繁简匹配，防止出现程序供给相对不足或程序成本过高的现象。”[17]其次，当前破产案件审理的案多人少矛盾突出，将案件进行繁简分流，让简单案件在短时间内迅速审结，减少司法资源的不当占用，对于优化司法资源配置有重要意义。第三，我国地方法院对简化破产程序进行了有益的探索，从1994年的《深圳经济特区企业破产条例》中关于简化破产程序的规定到2013年浙江省高院出台《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》、温州市中院出台《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》等文件，这些文件的实施为简化破产程序最终建立提供了经验。 简化破产程序，首先要明确适用的案件范围，按照债权债务关系的复杂程度、破产财产的数量等标准进行判断。温州市中级人民法院的做法可以借鉴，《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》中规定，对于事实清楚、债权债务关系明确、争议不大并且同时具备下列情形之一的破产案件，可以试行简化审理程序：1、债务人资产和债权人人数均较少的；2、破产财产可能不足以支付全部破产费用的；3、申请人、被申请人及其他主要破产参与人协商一致同意简化审理程序的；4、债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的；5、其他适宜试行简化审理程序的情形。而对于有重大维稳隐患的破产案件、裁定破产重整的破产案件、其他不宜简化审理程序的破产案件则原则上不试行简化审理程序。 简化破产程序，是在《企业破产法》及其司法解释的制度框架内简化程序、缩短时间、并联事项。简化破产程序可以考虑以下路径：1、简化相关期限。例如，在现有破产法律框架内，为简单的破产案件的审理期限做出时间限定，同时缩短受理通知期限、债权申报期限、宣告破产期限、破产终结审查期限、申请注销登记期限。2、简化相关审理方式。例如，按照民事诉讼法中简易程序的简便送达方式送达各类文书；除受理破产申请、指定管理人、宣告债务人破产和终结破产程序必须公告外，其余事项可不予公告，但应书面送达相关破产参与人等。 （二）建立合理的考核制度，培养专业审判人员 破产法因其所涉问题的复杂性、调整手段的多元性，其实体和程序内容实际已涵盖到民商法、经济法、社会法、诉讼法、行政法、财税法、刑法、国际法等多个部门法，在破产案件的审判工作中，法院内设的商事庭与其他业务庭尤其是执行局等内设机构之间的沟通、协作，早已充分反映出破产法的复杂性，破产案件的审理也总是会在法院与相关政府部门之间沟通上耗费大量的精力，法官也总是穿梭于物权法、合同法、担保法、公司法、税法、金融法等众多法律制度之中。破产法的“坩埚”效应、破产程序的终极性特征和多元性特征决定了我国构建专业破产案件审判庭的必要性与合理性。[18] 因此，我们主张加快推进破产审判专业化和专门化的机制建设，例如设置专门的破产合议庭、专门的破产审判庭、甚至最终建立破产法院。当前，一些有条件又重视破产审判工作的地方法院已经建设置了专业的破产审判庭，专司破产案件审判工作，如深圳、温州等地的法院。实践表明，此举一方面有利于破产案件更为专业、高效的审理，另一方面也培育了中国专业破产审判队伍的建设，充分调动审判人员的工作积极性，进而推动破产案件的受理与审判。据悉，“中央高度重视人民法院企业清算与破产审判庭建设工作。最高人民法院正在根据中央要求加紧研究制定有关方案，并将与中央编办协调推动这项工作”。[19]我们期待着中国破产审判专门化和专业化建设取得更快的进展。 五、结语《民诉法司法解释》初步构建了执行转破产即“执破衔接”制度，实践中，“执破衔接”制度的落实，最重要的当是严格限制参与分配制度的适用范围，让参与分配制度回归到“在公民或其他组织不能清偿所有到期债务时，为各债权人提供一条尽量公平受偿的途径”的本位，不再干扰破产制度的适用，堵死企图利用参与分配制度获得更多个别清偿的债权人回避申请破产之路，促使债权人申请债务人破产，从而推动《企业破产法》的实施。执行转破产制度应当以申请主义为主，依职权主义为辅，在特定情况下法院依照职权启动执行转破产程序，这是现实的需要也是制度本身的需要，未来的法律修改应该对此予以关注和考虑。此外，“执破衔接”之落实，还需要简化破产程序、设计合理考核机制、构建专业审判庭等配套措施和激励机制的协同作用。
[1]据最高人民法院2016年3月发布的《人民法院执行工作报告》（白皮书）》显示，2013年至2015年，全国各级人民法院共新收各类执行案件1013.22万件，执结944.02万件，同比前三年总数分别上升40.02%和28.13%。 [2]参见《人民法院执行工作报告》（白皮书）（2016年3月），载“中国法院网”，网址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1821999.shtml，2016年6月18日最后访问。 [3]江伟、肖建国编：《民事诉讼法》（第五版），中国人民大学出版社2012年第5版，第419页。 [4]尹伟民：“民事执行程序中的参与分配制度”，载《当代法学》2003年第12期。 [5]陈志鑫：“民事执行参与分配制度的困境与进路”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2014年第6期。 [6]王欣新，徐阳光：“中国破产法的困境与出路——破产案件受理数量下降的原因及应对”，载王欣新,郑志斌主编. 《破产法论坛》（第九辑），北京：法律出版社，2015年6月第1版，第33页。 [7]陈志鑫：“民事执行参与分配制度的困境与进路”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2014年第6期。 [8]参见《人民法院执行工作报告》（白皮书）》（2016年3月），载“中国法院网”，网址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1821999.shtml，2016年3月26日最后访问。 [9]徐阳光：《认真对待破产法》，载《月旦财经法杂志》第38期（2016年5月）。 [10]参与分配制度的例外适用情形被扩大适用的原因：第一，破产程序启动难；第二，《执行规定》第96条中的标准之一“歇业”并非规范的法律概念，也没有明确的标准，存在解释的空间；第三，为了实现实质正义，也为了避免债权人的申诉上访压力，执行法院难以坚持按照采取执行措施的顺序实现债权。正是由于对企业法人扩大适用了参与分配制度，加剧了执行积案与“破产法困境”的问题。参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年版，第1363页。 [11]参见广东省高级人民法院：《关于执行程序中参与分配制度调研情况的报告》，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5a0452e10102wc4x.html，2016年6月10日最终访问。 [12]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年版，第1363-1364页。 [13]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年版，第1364页。 [14]王欣新：“破产与执行程序的合理衔接与转换”，载《破产法论坛》第九辑，法律出版社，2015年版，第9页。 [15]《深圳市中级人民法院关于执行不能案件移送破产程序的若干规定（征求意见稿）》 第三条 被执行人为企业法人或者依法可以参照适用破产程序的组织，确无财产可供执行且符合下列情形之一的，人民法院可以依职权移送破产：（一）被执行人的法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产的；（二）被执行人被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的；（三）被执行人已经歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业的。 第四条 被执行人为企业法人或者依法可以参照适用破产程序的组织，有可供执行的财产但其财产不足以清偿多个执行债权，符合下列情形之一的，人民法院可以依职权移送破产：（一）多个执行债权的申请执行人均未依法申请人民法院对可供执行的财产采取财产保全或者查封、扣押、冻结措施，无先后受偿顺序的；（二）多个执行债权的申请执行人共同或者同时申请人民法院对可供执行的财产采取财产保全或查封、扣押、冻结措施，无先后受偿顺序的；（三）一个以上执行债权的申请执行人依法申请人民法院对可供执行的财产采取财产保全或查封、扣押、冻结措施，但上述可供执行的财产在优先清偿申请人的债权后仍有剩余，其他申请执行人无先后受偿顺序的。 可供执行的财产不足以清偿多个执行债权，执行局已对执行财产采取查封、扣押、冻结措施的，分配财产前应当先向申请执行人释明按照财产保全或查封、扣押、冻结措施的先后顺序受偿，后顺位的申请执行人如要求按比例分配，应当在释明之日起十五日内提出破产申请。 申请执行人在人民法院指定期限内提出破产申请的，执行局应当按照本意见有关规定移送破产程序。申请执行人逾期未提出破产申请的，执行局按照财产保全或查封、扣押、冻结措施的先后顺序分配财产。 [16]郭毅敏：“发挥破产审判职能建立执行不能案件退出机制”，载王欣新,郑志斌主编. 《破产法论坛》（第九辑），北京：法律出版社，2015年6月第1版，第13页。 [17]徐阳光、殷华：“论简易破产程序的现实需求与制度设计”，载《法律适用》2015年第7期。 [18]徐阳光：“破产案件审判庭设置的正当性证成”，载《人民法院报》2016年5月25日第7版。 [19]杜万华：《依法处置“僵尸企业”开创破产审判工作新局面》，载《人民法院报》2016年3月28日。 |
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