如何准确认定私分国有资产罪

666无为 2016-07-29

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如何准确认定私分国有资产罪

[薏米按]

刑法第396条第1款规定的私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

目前，面对国有企业改制，纯国有公司越来越少，而新的企业形态，如国有控股企业、国家出资企业如雨后春笋，越来越多。

而司法实践中经常遇到的问题就是国家出资企业中国家工作人员的认定问题，可以说这是时代发展所产生的新问题。

而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》为国家出资企业中国家工作人员的认定提出了新的标准。

而同样是在国有控股企业或者国家出资企业中，私分资产的行为又该如何定性？

有一种观点认为，国家出资企业中的资产的行为不能认定为国有资产。

但是还有一种观点认为，国家出资企业中的资产也有可能认定为国有资产。

那么对此，应该如何看呢？

目前没有统一的结论。但是一个不争的事实是，如果是国家出资企业中符合符合国家工作人员身份的人员，侵占公司财物，应当定贪污；但是集体私分公司财物的，却无罪或者只能定职务侵占罪。二者显然是不能达到罪责刑相适应的。

下面选取一篇文章，和一个比较具有突破精神的判决。

大家可以体会一下经济发展、时代变迁所带来的刑事上的新趋势。

文章：

如何准确认定私分国有资产罪

来源：检察日报2004年

作者：冯军/宁建新 /梁高峰

■对于本罪的犯罪构成需准确认定

１．本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对此，需要明确的是：国家机关指各级权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关；乡（镇）以上中国共产党和人民政协机关也应当包括在国家机关内；对于国有资本控股、参股的股份有限公司，根据所有权和经营权相分离的原则，国有资本一旦投入公司，便成为公司、企业的财产，国家即丧失了对其投入财产的所有权，只能依其出资份额享有股权。因此国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。国有单位的分支机构或者内设机构私分国有资产的，也可构成本罪。

２．对“违反国家规定”的理解

对私分国有资产罪中的“违反国家规定”，应作扩大解释。违反国务院各部、委和地方性法规以及具体规定中关于国有资产保护的行为，也应视为“违反国家规定”。

３．对“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的理解

“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定，或者是单位全体成员共同商议后，以单位的名义采用福利、奖金、分红、补贴等名目，由单位统一组织进行私分。

“集体私分给个人”，一般是将国有资产分给单位的全体人员和部分人员。分配时，可能是平均分配，也可能是按照不同标准进行分配。直接负责集体私分的主管人员和其他直接责任人员，是否分得财物或分得多少，不影响本罪的成立。对“个人”的范围，法律没有作出明确的规定，笔者认为，不应将其绝对地理解为“全体人员”或“绝大多数成员”，仅根据私分人数来判断是此罪还是彼罪，显然是片面的。如果私分行为经过单位领导决策层集体研究或单位领导决定，在本单位公开，并得到其他成员的认可，这种行为应认定为私分国有资产行为。

对以单位名义将国有资产集体私分，然而个人所得差额巨大的行为，因为法律没有作出明确规定，依据罪刑法定原则，还是应当按照私分国有资产罪来处理，而不宜认定为贪污罪或者以贪污罪与私分国有资产罪来数罪并罚。

４．对“国有资产”的理解

经济学上国有财产指我国境内外属于全民所有（即国家所有）的各种形态的财产。国有资产，是指国家投入到生产经营领域的各种形态的资产。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。１９９７年刑法直接使用国有资产概念的条文共有２条，直接使用国有财产概念的条文有４条。可见，立法者在不同条文中分别使用这两个概念，清楚地表明了立法者的态度，即国有财产与国有资产是两个不同概念。

■准确认定私分国有资产罪还需注意的几个问题

１．私分国有资产行为与滥发奖金、福利等的区别

第一，国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第十二条也规定，可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。

第二，发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。

如果是私分应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款或拨款，或国家给予的生产性资金、固定资产等，则构成私分国有资产罪。

２．私分“国有资产”是否包括“小金库”的资金

从司法实践看，私设“小金库”的现象十分普遍，对于“小金库”资金性质不能一概而论，应当首先弄清楚“小金库”资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。

３．直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定

直接负责的主管人员，是在单位起决定、批准、授意、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，按照２００１年１月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。此举主要是为了避免打击面过大，影响执法效果。当然，如果是单位人员为领导出谋划策、积极主动实施或协助实施私分国有资产行为的，应当认定为“其他直接责任人员”。

４．罪数问题

实践中，私分国有资产的行为一般与不交纳税款的行为相连，有人就认为在构成私分国有资产罪的同时，构成偷税罪，应与私分国有资产罪数罪并罚。我们认为，私分的行为虽然同时触犯了私分国有资产罪与偷税罪两个罪名，但为体现罪刑均衡原则，对其应按吸收犯的原则处理，即按重罪吸收轻罪的原则从一重罪处断，而不能数罪并罚。

如果是单位将其索要的“赞助费”或各种回扣、好处费予以私分，其行为符合单位受贿的特征，应当以单位受贿罪追究刑事责任，而不能认定为私分国有资产罪或以两罪并罚。

５．私分国有资产罪与贪污罪的界限

两罪不同之处在于：（１）犯罪主体不同。私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪。而贪污罪的主体在性质上属于自然人犯罪。（２）犯罪主观方面不同。私分国有资产罪是单位集体意志支配下的故意，体现的是单位的整体意志，有的人虽分得了财物但并未直接参与具体私分行为；而贪污罪则是个人的故意，一般是为了个人私利，在共同贪污中，每个成员均具有贪污的故意并参与了贪污行为。（３）犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，不包括集体经济组织的财物和其他公共财物；而贪污罪的犯罪对象则是包括国有资产在内的一切公共财物，贪污罪的对象范围明显宽于私分国有资产罪的对象范围。（４）二者的处罚方法不同。私分国有资产罪在追究责任时，只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任而不处罚单位，对分得国有资产的职工或其他人员则一般采取追缴赃款的方式。而贪污罪则追究所有参与犯罪行为人员的刑事责任，而且，贪污罪的处罚比私分国有资产罪的处罚更重。

判决一则：

童竹富等私分国有资产罪二审刑事裁定书

（2015）南刑终字第65号

【裁判要旨】

判定一个企业是否为国有公司，不能只看其营业执照的企业性质，而应当看其实际上是谁出资。企业营业执照上不能显示国有公司性质，但是实际上该公司系国家出资设立的，应当认定其资产性质为国有资产。

原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。

上诉人（原审被告人）童某富，男，1954年6月17日出生于浙江省淳安县，汉族，大学文化。2004年6月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司总经理，中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部指挥长；2011年5月至2013年3月，担任中铁十六局集团置业投资有限公司党委书记，兼任置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司董事长、总经理；2013年3月至2014年5月，任中铁十六局集团置业投资有限公司调研员。户籍所在地浙江省杭州市江干区世茂江滨花园碧景湾10幢1单元2403室。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月31日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月23日由顺昌县人民法院决定取保候审。

上诉人（原审被告人）黄某，男，1955年3月15日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，中专文化。2003年5月至2009年5月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司总会计师；2009年5月至2011年5月，任中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部总会计师、董事；2011年4月至2011年5月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总经理、兼集团置业投资有限公司顺昌远宏房地产开发有限公司总会计师；2011年5月至2013年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总经理，负责顺昌远宏房地产开发有限公司经济工作（总会计师）；2013年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司调研员。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年4月8日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。

上诉人（原审被告人）王某甲，男，1960年4月8日出生于山东省东阿县，汉族，大专文化。2007年3月至2009年7月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司副总经理、顺昌工程指挥部副指挥长；2009年7月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司副董事长；2008年11月至2011年4月，任中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部党委书记；2011年4月至2012年6月，任中铁十六局集团置业投资有限公司党委副书记、纪委书记，2012年6月起任中铁十六局集团置业投资有限公司党委副书记、纪委书记、工会主席，这期间还兼任中铁十六局集团置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司党委书记。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年4月8日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月24日由顺昌县人民法院决定取保候审。

辩护人蒋进、林善彬，福建臻永律师事务所律师。

原审被告人张某甲，男，1957年1月6日出生于湖南省新化县，汉族，大专文化。2007年3月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司、顺昌工程指挥部工会主席；2009年7月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司董事；2011年5月至2011年10月，任中铁十六局集团置业投资有限公司工会副主席兼公司党委党工部部长；2011年10月至2014年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司工会主席；2014年3月，任福建省顺昌远宏房地产开发有限公司党工委副书记、工委主任。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月28日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。

原审被告人刘某海，男，1970年12月29日出生于河北省行唐县，汉族，大学文化，2007年3月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司、顺昌工程指挥部总工程师；2011年5月至2012年6月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总工程师兼工程部部长，同时负责福建省顺昌远宏房地产开发有限公司的技术工作；2011年8月，被任命为福建省顺昌远宏房地产开发有限公司党委会委员；2012年6月至2013年4月，任中铁十六局集团置业投资有限公司技术副总经理；2013年4月至2014年2月，兼任福建省顺昌远宏房地产开发有限公司常务副总经理、总工程师；2014年2月，任福建省顺昌远宏房地产开发有限公司总经理。户籍所在地湖北省唐山市丰润区燕山小区102楼1门502号。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月28日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。

原审被告人时某娜，女，1975年5月15日出生于山东省莒南县，汉族，大学文化。2004年至2008年，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司会计；2009年5月至2011年5月，任中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部财务部部长、顺昌远宏房地产开发有限公司财务部长；2011年5月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总会计师，兼福建省顺昌远宏房地产开发有限公司财务部部长。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月26日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。

审理经过

福建省顺昌县人民法院审理福建省顺昌县人民检察院指控被告人童某富、黄某、王某甲、张某甲、刘某海、时某娜犯私分国有资产罪一案，于二Ο一五年二月十二日作出（2014）顺刑初字第88号刑事判决。宣判后，原审被告人童某富、黄某、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派代理检察员林志伟出庭履行职务。上诉人童某富、黄某、王某甲、原审被告人张某甲、刘某海、时某娜、上诉人王某甲的辩护人蒋进、林善彬等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）成立于1995年8月1日，系法人独资企业，由全民所有制企业中国铁道建筑总公司100%控股；2001年5月24日，中铁十六局经中国铁道建筑总公司批复进行改制，由中国铁道建筑总公司占中铁十六局56%股权，职工集体股权占44%；2007年4月23日，职工集体股权转让给中国铁道建筑总公司，中国铁道建筑总公司持有中铁十六局100%股权。2007年11月5日，中国铁道建筑总公司独家发起成立中国铁建股份有限公司，中国铁道建筑总公司净资产折为股本投入股份公司，持有中国铁建股份有限公司股权61.33%，并全部由中国铁道建筑总公司持有，成为中国铁建股份有限公司控股股东（其中，国务院国有资产监督管理委员会是中国铁道建筑总公司实际控制人，持有中国铁道建筑总公司100%股权）。

2002年10月25日，中铁十六局成立顺昌远宏公司，职工持股6.33%，2007年6月6日职工将所持股份转让给中铁十六局，成为法人独资企业，中铁十六局持有顺昌远宏公司100%股权。

2002年12月23日，中铁十六局成立顺昌分公司，系中铁十六局分支机构，企业类型是国有控股，2007年6月13日顺昌分公司变更为顺昌工程指挥部。

2011年4月19日中铁十六局成立集团地产开发公司，系中铁十六局全资子公司；同年5月19日撤销顺昌工程指挥部，顺昌远宏公司包括顺昌工程指挥部人员资产整合到集团公司地产开发公司，顺昌远宏公司成为其下辖子公司。同年6月13日注册成立中铁十六局集团置业投资有限公司（以下简称置业公司），顺昌远宏公司由置业公司100%控股。顺昌远宏公司、顺昌分公司（后变更为顺昌工程指挥部）系一套人马两块牌子，分别独立核算、独立建账。

2005年至2011年期间，顺昌分公司（后变更为顺昌工程指挥部）违反国家规定，设置财务账外账，将本应列入公司正式账目的收入采取隐匿收入或收入不入帐的方式，将土地征地补偿款878.780459万元、2005年至2009年期间的房租收入16.490541万元、中铁十六局下属子公司邵武谢坊生产基地从2008年至2012年期间所上交的管理费及收取的历史遗留账共计140.623301万元、中铁十六局下属企业光泽战备仓库从2008年至2011年期间所上交的管理费共计100.4万元、顺昌分公司在2002年至2003年期间承揽工程收入417.446939万元转入公司工会帐户。

2009年至2013年期间，由时任顺昌远宏公司董事、董事长、顺昌工程指挥部指挥长的被告人童某富提议，与时任顺昌远宏公司董事、总会计师、顺昌工程指挥部总会计师的被告人黄某、时任顺昌远宏公司董事、副董事长、党委书记、顺昌工程指挥部党委书记的被告人王某甲、时任顺昌远宏公司职工董事、工会主席、顺昌工程指挥部工会主席的被告人张某甲、时任顺昌远宏公司监事、顺昌工程指挥部总工程师的被告人刘某海组成的领导班子研究后，在未向上级主管部门备案或审批的情况下，在计提工资总额之外，将转入工会帐户上的国有资产以发放奖金、福利补贴、个税补差、取暖费等名义分给公司员工共计778.833284万元，并由时任顺昌远宏公司财务部部长、顺昌工程指挥部财务部部长的被告人时某娜具体操作。其中被告人王某甲、张某甲参与研究金额共计752.048949万元。具体事实如下：

1、2009年10月29日，以发放2008年福利补贴为由，发放给员工3.520081万元。

2、2011年12月14日，以发放奖金为由，发放给员工415.8629万元。

3、2012年1月18日，以发放2011年度奖金为由，发放给员工36万元。

4、2012年5月11日，以发放2011年度年终奖金为由，发放给万家弟、李宣文14.1249万元。

5、2012年6月28日，以发放远宏项目公司2011年1－12月份奖金为由，发放给员工296.665968万元。

6、2013年1月21日，以发放2012年冬季取暖费及各种差补为由，发放给员工9.905536万元。

7、2013年4月3日，以发放福利个税差额为由，发放给员工2.753899万元。

其中，被告人童某富分得39.206344万元、被告人黄某分得31.343628万元、被告人王某甲分得35.217425万元、被告人张某甲分得27.260637万元、被告人刘某海分得28.380386万元、被告人时某娜分得25.082862万元。

案发后，六被告人主动到顺昌县人民检察院投案，如实供述自己的罪行，并退出各自违法所得。此外，顺昌远宏公司员工亦在案发后退出违法所得40.108551万元。

原判认为，中铁十六局集团有限公司顺昌分公司（顺昌指挥部）、中铁十六局集团有限公司（置业投资有限公司）福建顺昌远宏房地产开发有限公司违反国家规定，以单位名义将数额巨大的国有资产集体私分给个人，被告人童某富、黄某、王某甲、张某甲、刘某海作为直接负责的主管人员，被告人时某娜作为直接责任人员，依法应以私分国有资产罪追究刑事责任。鉴于六被告人具有自首情节，积极退赃，有悔罪表现，依法对被告人童某富予以从轻处罚并适用缓刑，对被告人黄某、王某甲、张某甲予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人刘某海、时某娜减轻处罚适用单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人童某富犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。二、被告人黄某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币130000元。三、被告人王某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币120000元。四、被告人张某甲犯私分国有资产罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币110000元。五、被告人刘某海犯私分国有资产罪，单处罚金人民币200000元。六、被告人时某娜犯私分国有资产罪，单处罚金人民币200000元。七、已退出的涉案赃款人民币226.599833万元，分别由扣押机关予以追缴，上缴国库；涉案未退出的赃款继续追缴。

上诉人童某富上诉称：中国铁路建设股份有限公司属上市公司，不是国有独资企业，不能认定为私分国有资产罪的主体。顺昌远宏房地产开发有限公司有权给员工发放奖金、福利，所发放的奖金、福利也不属应当上缴的国有资产，且奖金、福利的发放均经过公司领导班子成员集体研究决定，其行为仅仅是违反了财经纪律，并不构成犯罪。

上诉人黄某上诉称：土地补偿款、下属单位上缴的管理费等不是专项资金，是企业的收入，企业有权支配。中铁十六局顺昌分公司将资金转入工会账户，主要是为了能避税发奖金，且历年来远宏房地产开发有限公司均没有按上级文件要求兑现副经理职级以下员工的奖金，公司违规欠薪，上诉人与其他员工只是补领了应得的奖金，不属滥发奖金，上诉人的行为不构成犯罪。

上诉人王某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：（1）顺昌远宏房地产开发有限公司不是由国家单独出资的有限责任公司，中国铁建股份有限公司属上市公司，不是国有企业，一审判决未查清远宏公司的性质和公司资产的属性。（2）远宏房地产开发有限公司发放的涉案款项是否经上级主管部门批准，事实不清。（3）远宏房地产开发有限公司完成上交款项后的盈余在提取了各项基金后，不属于国有资产，可以用于分配，且发放的金额属于合理的范畴。（4）各上诉人、原审被告人所违反的规定未查清，且从责任主体看，王某甲既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，作用较小，主观上没有犯罪的故意，请求二审改判上诉人无罪。

原审被告人张某甲自行辩护称：2011年5月至2014年3月，只兼任顺昌远宏房地产开发有限公司的工会主席，但这期间任职置业投资有限公司党工部部长，从未参加过远宏房地产开发有限公司关于发放奖金的会议，只知道顺昌分公司两次补发奖金的事，在犯罪中作用较小，一审量刑太重，请求二审改判免予刑事处罚。

原审被告人刘某海自行辩护称：是在听童某富说集团公司主管领导同意发放奖金的情况下才表示同意公司的奖金发放方案的，不是负直接责任的主管人员，请求二审改判免予刑事处罚。

原审被告人时某娜对一审判决认定的事实和定罪量刑无异议。

出庭检察员发表的出庭意见认为：

参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，远宏房地产开发有限公司、中铁十六局顺昌分公司、中铁十六局顺昌指挥部应认定为国家出资企业，上诉人、原审被告人所任职的公司属于私分国有资产罪的犯罪主体，上诉人、原审被告人将应依法上缴财务入账的企业收入予以截留，以奖金、福利等形式分发给个人，严重背离国有资产的经营管理使用权限，应认定为私分国有资产犯罪，原判认犯罪事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院依法裁判。

经审理查明，

认定国有独资企业中铁十六局集团福建顺昌远宏房地产开发有限公司，违反国家规定，以单位名义，将778.833284万元的国有资产集体私分给个人，身为上述国有公司的总经理（董事长）、总会计师、党委书记、工会主席、总工程师（技术负责人）、财务部部长的上诉人童某富、黄某、王某甲及原审被告人张某甲、刘某海系私分国有资产的直接负责的主管人员，原审被告人时某娜系直接责任人员等事实清楚。认定证据均经法庭质证，本院予以确认。二审审理期间，检察机关、上诉人、原审被告人、辩护人等均未提交新证据。

根据开庭审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人、原审被告人提出的上诉理由、自行辩护意见及上诉人王某甲辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：

对上诉人童某富、王某甲及王某甲的辩护人提出，童某富、王某甲所任职的公司并不是国有独资企业，不能认定为私分国有资产犯罪主体的诉辩理由和意见。经查，中华人民共和国国家工商管理总局出具的《中国铁道建筑总公司基本信息》证明，中国铁道建筑总公司系由国务院于1990年8月28日投资成立的全民所有制企业；中共中铁十六局集团有限公司纪律检查委员会提供的《关于办理隶属关系和注册资金变更的报告》、中国铁道建筑总公司与中国铁路工会中铁十六局集团有限公司委员会根据国资委《关于中国铁道建筑总公司“百含结余”转增形成的职工集体股权处置有关问题的批复》签定的《股权转让协议》、2007年6月6日中铁十六局集团有限公司与该集团顺昌分公司49位员工签定的《福建顺昌远宏房地产开发有限公司股权转让协议》、《中铁十六工程局建立现代企业制度总体实施方案》、国务院国资改革（2007）1218号《关于设立中国铁路建设股份有限公司的批复》、《中国铁建股权构成》等证据，证实铁道部第十六工程局、中铁十六工程局系中铁十六局集团有限责任公司的前身，中国铁道建筑总公司系中铁十六局集团有限责任公司的投资主体，国有资产是该公司的唯一投资主体，国务院国有资产监督管理委员会持有中国铁道建筑总公司100%股权，系中国铁建的实际控制人；中铁十六局集团有限公司《关于成立集团公司地产开发公司的通知》、《企业法人营业执照》等证据，证实2011年5月13日中铁十六局集团置业投资有限公司成立；提取的《关于集团公司顺昌办事处改为顺昌分公司的通知》（2002年9月16日）、中铁十六局集团有限公司《关于成立福建顺昌远宏房地产开发有限公司的批复》、营业执照、验资报告、中铁十六局集团有限公司《关于三个分支机构名称变更的通知》、2011年5月19日《关于撤销中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部的通知》（人员资产整合到集团公司地产开发公司）等证据，证实上诉人、原审被告人任职的公司均为中铁十六局集团有限公司出资或控股的国有公司，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条的规定，应认定上诉人、原审被告人所任职的公司为私分国有资产犯罪的主体。出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，予以支持。上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。

对上诉人童某富、王某甲及王某甲的辩护人提出，用于发放奖金、福利的资金不属国有资产的上诉、辩护理由。经查，在案的福建省远宏房地产开发有限公司工会账户记账凭证、《司法会计鉴定书》、福建省远宏房地产开发有限公司情况说明、上诉人童某富、黄某、时某娜的供述等证据一致证明，被上诉人、原审被告人决定用于发放奖金、福利的资金均来源于，中铁十六局集团有限公司顺昌分公司三期土地补偿费、房租、管理费、公司承揽工程的收入等，上列收入均为国家对企业各种形式出资所形成的权益，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条的规定，均应认定为国有资产。此上诉、辩护理由与法律规定不符，不予采信。

对上诉人、原审被告人及上诉人王某甲辩护人提出，一审认定上诉人、原审被告人发放涉案款项所违反的规定事实不清，上诉人、原审被告人所任职的公司有权自行决定发放奖金、福利，上诉人、原审被告人的行为不构成私分国有资产罪的上诉、辩护理由。经查：（1）上诉人、原审被告人将企业已实现的收入不按时入账，而是隐瞒、截留企业收入，将企业土地补偿金等收入转入工会账户，用于滥发奖金、福利，其行为明显违反了《会计法》、《企业会计准则》及《中铁十六局集团有限公司工会财务管理办法》第十五条中关于工会预算收入和工会预算支出的规定。（2）华寅会计师事务所有限责任公司出具的《中铁十六局福建顺昌远宏房地产开发有限公司财务决算专项说明审核报告》、中审亚太会计师事务所有限责任公司出具的《中铁十六局福建顺昌远宏公司审计报告》、中铁十六局集团置业投资有限公司（公司人﹤2012﹥12号）《关于兑现公司2011年度经营责任目标资金的通知》、《公司2011年度指标挂钩奖金参照标准》、公司单位《2011年6-12月份资金发放标准》、《远宏项目公司2011年6-12月份资金发放标准》、中铁十六局集团置业投资有限公司《关于兑现公司2012年度生产经营奖的通知》、《远宏公司2012年生产经营奖的发放名册》及上诉人、原审被告人的供述等证据证实，2008年至2013年，中铁十六局集团有限公司顺昌分公司、顺昌指挥部、中铁十六局福建顺昌远宏房地产开发有限公司对包括上诉人、原审被告人及下属员工在内的公司人员，均已根据上级对顺昌公司效益、贡献、业绩的考评情况，通过财务账户，按时、足额、合理发放了工资、奖金、福利。（3）上诉人童某富、黄某、原审被告人张某甲、时某娜的供述证明，是为逃避审计监管而将公司收入转入工会账户用于发放奖金、福利。同时，上诉人、原审被告人的供述还证明，因顺昌公司员工发放的奖金和福利与十六局集团有限公司其他下属公司相比，数额相对较少，且顺昌远宏房地产开发有限公司即将并入中铁十六局集团置业投资有限公司，原先转入工会账户的资金将受集团置业投资有限公司监管，今后将无权处置上述工会账户上的资金，便擅自研究决定，巧立名目或不设名目，直接滥发或重复发放奖金、福利。（4）提取的《中铁十六局集团有限公司工资分配管理暂行办法》明确规定，奖金发放应切实与效益、贡献、业绩挂钩，禁止乱发、滥发，未经立项的奖励项目，不得发放奖金。（5）证人张某戊的证言、上诉人童某富、原审被告人刘某海、时某娜的供述，提取的（顺办﹤2011﹥5号）《关于补发基本工资、绩效工资及奖金的请示》、中铁十六局集团有限公司（集团公司劳资﹤2011﹥03号函）《关于同意补发工资事宜的批复》，及上诉人、原审被告人对上述《请示》、《批复》的辨认笔录等证据，证实了在国家审计署欲对中铁十六局集团有限公司企业全部账户（含工会、招待所账户）进行审计，及检察机关调查上诉人、原审被告人涉嫌利用工会账户私分国有资产犯罪过程中，上诉人、原审被告人为隐瞒滥发奖金真相，事后骗取上级批示，防止被查处的事实。同时也证明了上诉人、原审被告人未经请示和批复，违规发放奖金、福利的事实。（6）上诉人、原审被告人，将778万余元的国有资产，以奖金、福利的名义分发给单位员工，私分国有资产数额巨大，明显超越了违反财经纪律的界限。综上，认定上诉人、原审被告人构成私分国有资产罪事实清楚，依据充分。此上诉、辩护理由与查明的事实和法律的规定不符，不予采信。

对上诉人王某甲、原审被告人张某甲、刘某海，及上诉人王某甲辩护人提出，王某甲、张某甲、刘某海不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，作用较小。原审被告人张某甲提出，其只知道顺昌分公司两次补发奖金的事，从未参加过顺昌远宏房地产开发有限公司关于发放奖金的会议等上诉理由和辩解、辩护意见。经查，在案的证人证言、同案其他上诉人、原审被告人的供述证明，从工会账户动用巨额资金发放奖金、福利均经包括时任公司党委书记王某甲、工会主席张某甲、总工程师（党委委员）刘某海在内的领导班子成员研究决定，既便是王某甲、张某甲调任北京，也有电话征求其二人意见，且王某甲、张某甲领取奖金、福利后均无异议。特别是上诉人王某甲，其在升任中铁十六局集团置业投资有限公司公司党委副书记、纪委书记后，放弃监督职责，仍以其兼任的顺昌公司党委书记的身份参与实施私分国有资产犯罪，对本案的发生负有责任。上诉人王某甲、原审被告人张某甲、刘某海均系参与决策的直接负责的主管人员，依法应承担相应的刑事责任。此上诉理由与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。

本院认为

本院认为，国有独资企业中铁十六局集团福建顺昌远宏房地产开发有限公司，违反国家规定，以单位名义，采用发放奖金、福利和补发福利等形式，将数额巨大的国有资产集体私分给个人，身为上述国有公司的总经理（董事长）、总会计师、党委书记、工会主席、总工程师（技术负责人）、财务部长的上诉人童某富、黄某、王某甲及原审被告人张某甲、刘某海系私分国有资产的直接负责主管人员，原审被告人时某娜系直接责任人员，依法应以私分国有资产罪追究刑事责任。上诉人童某富、黄某、王某甲提出不构成犯罪，要求改判无罪的上诉理由，均与查明的事实和法律的规定不符，不予采信。原审被告人张某甲、刘某海要求改判免予刑事处罚的辩解理由，亦与其在犯罪中的行为表现、造成的危害后果及依法所应承担的刑事责任不相适应，理由不能成立，不予采信。出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，予以支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：