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随着产前诊疗技术的发展和对准确诊疗预期的不断提高，因医方过失导致胎儿缺陷漏诊，进而侵犯患方“优生优育选择权”的案倒逐渐进入我国司法的视野，并呈现出相当多的理论和实务困惑。在权利概念泛滥的时代，我们需要通过更为精致、准确的基本法律概念，来理解和界定不断发展的司法难题，霍菲尔德的基本法律概念理论或能为我们提供这样的分析框架。所谓“优生优育选择权”作为一种特权或自由，其本质上是一种人格利益，故不宜将其作为一种权利进行救济。追本溯源，错误出生案乃医疗服务合同是否充分履行，或者说侵权法上是否违反保护他人法律的问题。针对损害赔偿范围所涉及的繁复问题，利益衡量理论又为我国的司法实践提供了有益的裁判指导。
文/吕成龙 浙江大学光华法学院博士研究生 本文由《清华法律评论》授权发布，原载于《清华法律评论》（第八卷 第一辑），转载请注明作者和来源
“人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认乃是世界自由、正义与和平的基础。”“一切人权和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的，残疾人也必须不受歧视地充分享有这些权利和自由。”基于人类固有的尊严，任何生命的诞生都是人类最为崇高的愉悦之一，患有残疾是生命亦是如此。然而，随着觋代医疗科技的进步与发展，面对一个可能患有残疾的生命，我们却拥有了更多选择的可能，这是对生命普遍固有尊严的否定，还是人类自身进化的必然选择？无数的伦理与道德追问，都使得我们的抉择陷入重重迷雾，无法回答。但是，暂时抛却这些繁复的伦理与哲学的形而上思索，在今天的错误出生(Wrongful Birth)案件中，当由于医方的过失而使得我们丧失这种选择可能的时候，面对一个身患残障的婴儿与随之而来的沉重的精神、经济负担，我们到底应该以何种态度对待其间层次繁杂的当事人、群体、制度与社会利益衡平？
当我们再把目光聚焦于我国的司法审判实践，其中所反映出来的诸如“优生优育选择权力“健康知情选择权”“生育自主权”和“生育决定权”等可能的新型“权利”，其到底应该获得怎样的法律评价与性质界定？其是否值得法律保护？如果值得保护，那么法律以何种方式和程度保护为佳？追本溯源，这些问题的背后所涉及的是有关“权利”的本质、边界、侵权及合同制度所保护的法律利益范围等最为根本性的问题。但是，即便如此，倘若我们从分析法学的维度进行解构，霍菲尔德(Wesley N.Hohfeld)关于“司法推理中应用的基本法律概念”的理论或许能为此提供一种新的理论框架和分析方法。藉此，我们可以将这些案件中的各种法律利益完整地呈现出来，进而解释这些所谓的“权利”是否是真正意义上的法律权利，我们亦可以绁续进行更为细致的思考，探求应该以何种请求权基础保护这类可能的权利或者其他法律上的利益。
一、错误出生案件的实证观察与裁判困境
（一）错误出生的内涵与典型样态
随着产前检查与诊断技术的不断发展，原本仅对生产环节负责的医务人员被不断赋予了涵括产前检查、诊断与告知在内的诸多新的义务，现代社会对医疗机构全过程服务的预期与要求在不断增长。在美国，孕期开始前五个月中羊膜穿刺术和胎儿绒毛取样被视为胎儿缺陷与遗传学检查的重要参考，随之进行的补充性的筛查等各种产前测试则为父母提供了进一步观察胎儿状况的可能。但是，囿于医疗技术的局限和无法避免的人为过失，总有些出生缺陷无法被有效检测出来，导致患有先天残疾的婴儿的诞生，也剥夺了父母选择的机会。作为这类案件得到法律关注的重要源头，在美国1967年的Gleitmanu v．Cosgrove-案中，孕妇因之前罹患德国麻疹而向医生咨询是否会影响胎儿健康，由于医生告知其并不会影响胎儿而导致孕妇生产了患有先天疾病的婴儿，其后起诉医方要求损害赔偿，新泽西最高法院虽然拒绝了当事人的主张，但却首次提出了错误出生的问题并引发了广泛的讨论。特别在Roe v．Wade案以后，随着妇女堕胎权的承认，许多州认为如果不承认错误出生的诉讼将影响到妇女堕胎权的宪法保护及其他家庭的自主决定，随之大多数州对错误出生诉由予以了认可，仅有如佐治亚、肯塔基和北卡罗来纳等少数州依旧对此不予承认。事实上，在美国的司法实践中，其大多将“因医疗失误致使有缺陪的婴儿出生，其父母可提起诉讼，主张因过失的治疗或建议而使他们失去了避孕或终止妊娠的机会”的案件，称为“错误出生”案件。
我国为保障母婴健康，提高出生人口素质，保证产前诊断技术的安全、有效，也制定了《母婴保健法>《母婴保健法实施办法》和《产前诊断技术管理办法》等诸多法律法规和技术规范来不断加强对产前的检查、诊断。虽然错误出生的概念在我国的法律规范中并没有直接对应的规范。但是，在我国基于医疗损害侵权和医疗服务合同纠纷中，都呈现出了属于该概念范畴所涵摄的诸多司法实例。比如，在国内学界已经熟知的“杨超等与彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷上诉案”“云南平安中西医结合医院与陈武凤等医疗损害赔偿纠纷上诉案”等实例中，都反映出了因为医生在检查时涉嫌存在检查过失而导致不健康婴儿出生的问题。针对错误出生概念的界定，国内已经有了诸多探讨，虽然其所界定的错误出生范畴还是有一些区别，但也达成了一定的共识交集。上述两个经典案例所反映的错误出生情形，也正是本文所探讨的错误出生的典型情形，即指父母原本希望生育健康的子女，但由于医方的产前诊察过失而未检测出原本应当检测出的胎儿的缺陷，导致父母丧失优生优育选择机会并导致患有严重残疾婴儿出生的情形。
（二）我国错误出生案件的实证观察与归纳
错误出生案件在我国也并不是新奇的事物，在《侵权责任法>出台之前，我国的法院基于《民法通则》《合同法》《母婴保健法》《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律法规和司法解释实现了对错误出生案件中父母的救济。当然，在《侵权责任法》实施之后，亦有基于其第55条、57条、58条条款的裁判。通过检索，笔者共找到十七个涉及错误出生的裁判案例，我们可以暂列九个比较典型的作为例示，以明晰实务状况与裁判困难：
通过实证的观察，可以看到我国的这类案件呈现出以下两方面特点：其一，我国错误出生案件多以“医疗损害责任纠纷”为案由，少数以“医疗服务合同纠纷”作为案由，但却都存在一定程度的含混与认识偏差。具体来说，虽然《杜某与宜昌市第三人民医院医疗服务合同纠纷上诉案》等五个案件（下将以如“杜某诉宜昌三院案”等代指这些案例），当事人都以合同法作为请求权基础，但在“严某诉妇保医院案”中，却难觅合同法作为请求权基础的痕迹，而“张某诉某市人民医院案”虽是医疗损害纠纷，但最终却以违约进行救济。“杜某诉宜昌三院案”“李某诉大陇医院案”和“朱某诉妇保医院合同纠纷案”以是否违约作为审理焦点，但都不约而同的提到了“过错”，同时似乎在责任分配的时候有所考量，值得关注。在以医疗损害责任为案由的案件中，其多将审理焦点放在所谓是否决定生育或是否决定生育有残疾孩子的权利，如“优生优育权”“知情选择权”等界定上。同时，在“因果关系”和“损害”的认识上态度不一。比如，“云南平安医院与陈武凤案”中，认为“本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生，应当是被告平安医院对原告优生优育选择权的侵犯而给原告身体、感情、精神上造成的损害”，但在“曾健美等诉邵阳医院案”中，法院却认为“李彩丽产下的女婴右手掌、右手指缺失，该缺陷不是由于医专附属医院医生的过失造成，该损害结果并非医专附属医院的产前检查行为所致，与医专附属医院的产前检查行为之间没有因果关系”。由此，因果关系的认定及损害赔偿支持与否的态度也自然随之不同。
其二，我国错误出生案件的赔偿中，医方是否存在过错是决定患方能否得到赔偿的关键因素，但由于医疗活动的复杂性和当事人整个孕期的整体过程性，损害赔偿往往呈现出利益衡平与调和的形态，我国法院也多支持精神损害赔偿。举例来说，在“张某与菜市人民医院案”中，法院认为原告因为信赖B超检查结果才决定分娩，存在实际损失，但原告在其子出生前将近8个月期间，仪在被告处做过一次B超检查，也未在其他医疗部门做任何检查，其自身行为存在过错，亦应承担相应责任，利益衡量色彩非常明显。此外，在医方没有责任的时候，也会有平息医患关系的利益衡平，如在“朱某诉某妇保医院合同纠纷”案中，法院认为，尽管被告医院没有过错，但其收取高昂检查费用，却未能就相应风险向原告详尽告知，在合同义务的履行上存在瑕疵，最后“判令被告返还部分检查费用，以平息医患矛盾”。同时，可以看到，在这些案例中是否存在医疗过失都往往以专业鉴定机构的意见为准，这为错误出生案件的解决提供了科学的依据，但是，对于不同医疗鉴定机构鉴定标准是否统一和鉴定的松紧程度也值得考量。
（三）司法裁决中的权利界定与核心困惑
从以上我国的司法实践情况来看，无论是通过侵权还是违约来主张医方的损害赔偿责任，其往往都基于所谓的“知情权”“优生优育选择权”等类似“权利”作为损害赔偿的基础，这在上文所例示的九个案例中都有了不同程度的体现。“知情权”在这些案例中比较好理解。但是，纵览现在已有的案例，各地对所谓的“优生优育选择权”等类似“权利”却认识不一。比如，在“云南平安医院诉陈武凤案”中认为“原告享有优生优育选择权，而被告平安医皖的过失行为侵犯了原告的优生优育选择权，即原告是否决定生育或是否决定生育有残疾孩子的权利”，但“杨超诉妇保医院案”中，法院却认为，“优生优育权虽然也是公民的一项基本权利……优生优育选择权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的，故杨超、李长城主张的优生优育选择权不属于侵权行为法所指的权利”，否定了所谓的“优生优育选择权”作为侵权行为的保护对象。再如，在“张某诉某市人民医院案”中，针对一审法院认定的所谓“生殖健康的知情选择权”，二审法院也有一则精彩的论述：“侵权行为的构成要件，首先是有不法侵害他人合法民事权益的事实或者行为存在，且受侵害的民事权益应当是由权利主体自主支配并排除任何人非法干预侵害的具有普遍对抗性的绝对权，知情选择权具有相对性，只能向具有医疗保健服务合同关系的相对方医疗保健机构主张，而不具有普遍对抗的效力……因此，被告侵权的认定不能成立。”此外，在“李某诉大陇医院案”审理法院的《评析》中，认为“产前检查并非法定义务，而是以孕妇挂号就能引起的医疗保健服务合同为前提，同时认定两医院侵害李会芬知情选择权须以两医院违反告知义务为要件，而履行告知义务是以产前检查出异常情况发现或怀疑胎儿存在缺陷为前提，而本案中根本就未查出胎儿异常，没有直接违反法定告知义务，所以不存在侵害原告的知情选择权，不构成侵权纠纷。”总而言之，各地法院对于类似“优生优育选择权”的诸多主张态度迥然。
事实上，在我国目前的<><母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：(1)胎儿患严重遗传性疾病的；(2)胎儿有严重缺陷的；(3)因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”《人口和计划生育法》也体现了国家对优生优育的重视，但并未明确提出该权利。是故，我们难以从中得出稳健的结论。同样，作为法院审理错误出生案件的基础所在，倘若权利的界定无法明晰，则更无从谈及合理的法律适用，因此，错误出生案件裁决中的“权利”界定及其保护方式构成了其最为核心的困惑，也带来了学界的困惑与争鸣。比如，丁春燕博士认为优生选择权“应当作为一项被侵权法所保护的权利”；张红副教授则认为“由于我国并无违反保护他人法律的侵权行为类型，实务上无法适用《母婴保健法>第18条作为‘保护性法律’而认定被告的侵权行为”，应认定为“《侵权责任法》第2条第2款中规定的‘等人身、财产权益’，其中，精神损害赔偿可依照“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”中的“其他人格利益”进行赔偿；杨立新教授认为其乃“<>
二、错误出生中的“权利”界定
（一）霍菲尔德的基本法律概念作为论证的前提
霍菲尔德在其理论中，通过细致的剖析为我们混乱的法律权利概念逐个厘清，构建起其所谓的法律最小公分母，并结合司法实践展示它们的内在意义、范围、彼此间的关系以及在司法推理中用采解决具体诉讼问题的方法，最终加强对法律的根本的统一与和谐的认识。概括来说，霍菲尔德认为“权利是一个人针对他人的肯定性要求权，特权是一个人免受他人的权利或要求权约束的自由。权力是针对他人的对特定法律关系的肯定性‘控制力’，豁免权则是在特定的法律关系中，一个人免受他人的法律权力或控制力的约束的自由”。需要进一步说明的是，特权同样代表“特权人可自由地从事或可自由地不从事某种行为”。在此，按照其原初理论，我们将霍菲尔德的基本法律概念如下展示：
由此观察，我们一般所指称的“权利”在霍菲尔德看来往往是模糊与混乱的。我们认为是“权利”的某些情形，在霍氏看来或许是特权、权力或豁免，如能藉此厘清权利的概念，将对我们理解我国侵权法及其保护对象具有重要意义。如我们往往说“我有权利穿过自家的庭院”，其实际指称的为一种特权，并非主张别人承担义务，更多暗含我的自由与他人的无权利(No-right)要求我不穿过自家的庭院，行使与否取决于内心的选择，乃一种利益；再如，在我们民法中，有权利是否就有对应义务一度给学界带来了很多困扰，如“形成权”便无对应的义务，但在霍氏的理论下，当一方行使了作为法律上的权力(power)的形成权后，其就能够单方地引起的法律关系变更，实际上对方并无任何义务，只是被动地承受这种法律关系变更的责任(liability)，如此一来便非常清晰，所谓形成权并非“权利”。再举一例，美国“堕胎权”虽然有“权”字，但也并不是一种真正的法律上的权利，事实上，妇女的“堕胎权”并未对应个人的任何义务，只是免受国家法律权力的起诉和惩罚，与其他个人的行为无关，乃一种“豁免”，一种法律上的利益。长期以来，不管是基于《晟高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还是现在的<>
（二）侵权法中“权利”的构成及要求
正如上文所反映的那样，司法实践中所谓的“优生优育选择权”等类似“权利”性质如何是判定案件审理的根本所在，我们可以尝试借助霍菲尔德的基本法律概念理论以全新的理论角度来审视这个问题，并为司法实践提供有益的指导。观察侵权法的保护对象与功能，可以发现，其所保护的“权利”不管名称、性质如何，其皆具有一项共同的特征，即皆对应着一项任何人都不得干涉权利行使的义务(duty)。比如，我国《侵权责任法》第2条所列举的18项“权利”，理论上皆为绝对权，即“无须义务人实施一定的行为即可以实现并对抗不特定人的权利”。具体来看，虽然诸如生命权、健康权等不一定具有处分的特权或者自由(privilege)，但这些明确列举的“权利”其皆对应一种任何人都不得干涉权利行使的义务，如任何人都有不得侵犯所有权、荣誉权、名誉权等的义务，强调他人对权利尊重以及明确的不得侵犯的义务。再如，在《德国民法典》第823条第1项中，其所保护的权利亦限为绝对权，这些权利实质上都具备归属效能、排除效能和社会典型公开性的特征，其皆乃相对于其他所有人存在的权利，强调所有其他人都负有尊重的义务，并排除其他主体的任何不法干涉。即便从英美法系侵权法的保护对象来看，虽然其侵权构成要件与大陆法系迥然不同，但义务亦是侵权救济的第一个构成要件，在没有相对方义务违反的情况下，难以有侵权法律的救济。因此，再回到我国的《傻权责任法》，可以看到，只有在霍菲尔德的框架中具有了其中对世性的权利的属性，才能够对应他人的义务并获得侵权法的对作为权利的保护。也就是说，仅有privilege、power或immunity的属性并不足以成为侵权法所保护的权利，其需要指向“权利人的排除任何人干涉的权利及相对方对应的不干涉义务”，这将是我们验证侵权法上权利的重要参考。
进一步来说，笔者认为，一项权利能否成为侵权法保护的权利对象，取决于两个方面：一方面在于其本身的性质，即其本身具有使他人可得尊重或侵犯的客观可行性。比如，所有权因具备明确的归属性、公示性，任何其他人皆可以从外部识别、尊重，亦可以客观予以侵害，故可以将其纳入“勿扰他人”的侵权法范畴。反之，如所谓的形成权，“不仅意思表示相对人或者受该形成权影响的人无法‘侵害’之，而且第三人也无从侵害之”，故本身就无法得到侵权法将其作为权利的保护。另一方面，正如上文所述，能够得到侵权法保护的权利需对应一项任何人都不得干涉的义务，但是否予以对应则有赖于政策的必要性考量。也就是说，倘若一项法律上的利益本身具有能够使任何人负有不得干涉的义务的可能性，则其能否成为侵权法保护对象便在于法政策与实践需求的考虑。在具备可行性的情况下，我们需要进一步认真审慎思考，法律政策与社会实践是否需要赋予某种法律上的利益以权利的外衣，进而藉此使其获得任何人都不得干涉的义务，其社会实践必要性何在？如果没有这种必要性，我们赋予其权利的外衣不但徒有虚名，反增各种理论和实务困惑。
（三）优生优育选择权的法律利益坐标
具体到错误出生的核心问题“优生优育选择权”来说，其能否成为一种权利亦有赖于以上两个方面的考量：一方面，“优生优育选择权”客观上无法成为一项可行的对世性的权利，从错误出生的案件事实来看，其直接对应的义务的对象只能是承担产前诊疗的医院及其工作人员，其他人无从侵害这种所谓的权利，因而其本身无法成为侵权法所保护的绝对权利。更为值得关注的是，我们纵笕前文所述的诸多错误出生的整体案情，可以认识到，所谓的“优生优育选择权”或“知情选择权”等，都乃在于强调父母对于优生优育之选择自由(privilege)。换句话说，对当事人自身而言，其没有不行使优生优育选择的义务，优生优育选择与否仅仅与当事人自己的内心意愿与选择有关。同时，这里选择的自由所对应的，是医方的或任何人“无权利”(no-right)要求其放弃这种选择的自由，也并没有赋予对于任何的其他义务，因为放弃与否仅仅取决于父母的个人实际意愿，这一点是没有疑义的。退一步来说，即便我们认为“优生优育选择权”产生于妇女怀孕之后，并且其所面向的是社会上不特定的多数人，也即假设所谓“优生优育选择权”为一种权利(right)，并使其对应一项任何人都不得干涉这种权利的义务(duty)，因而可以获得侵权法的保护，进而我们可以通过逆推的方式检验其是否面临实际上的可行性障碍。事实上，在这种情况下，“优生优育选择权”作为一种权利，其权利主体并不明晰（仅孕妇享有？父亲如何？），权利客体与内容也难谓明确（如伦理上个人是否有权利决定胎儿生命与否？法律上决定胎儿生命的权利是否属于人格权的范畴？何种行为构成侵犯等），更逞论其社会典型公开性的困难（如在去进行产前诊察路上的妇女被撞倒而流产，是否也侵害了优生优育选择权？其是否得到文化、社会的共同识别？）。是故，由于缺乏明确的权利内容、公示性，其他人实际上并无法感知所谓的“优生优育选择权”，故其难以成为侵权法保护的权利。因此，从理论和实务的可行性来看的话，所谓“优生优育选择权”更多的强调的是当事人内心的意愿、选择的自由，并非所有人的尊重、不予侵犯的义务，故不宜作为一种侵权法上的权利对待。
另一方面，从社会实践的角度来看，可以看到，所谓“优生优育选择权”并不具有社会实践的必要性。不论是美国的错误出生案件，还是我国涉及所谓的“优生优育选择权”案件，皆未体现出医方直接地通过欺诈、强暴、胁迫或人身强制等干预患方的意思决定自由的情况，其都主要是因医方的过失，对本应检查出来的胎儿缺陷未予检查出来而导致残疾婴儿出生的情形。换句话说，即便假设优生优育选择权为一种对世性的权利，医生在这里并不是违反了不干涉其选择自由的义务，因为司法案例中难觅医方任何阻挠、胁迫的情形，而由于其根本并未知晓胎儿的缺陷而导致缺陷胎儿的出生。在这样的情况下，倘若我们以法政策作为考量，赋予其一种不干涉的义务，从对社会实践的意义来说，并无任何实际贡献和价值，对社会实践并未有明显的推动和进步，徒有“权利”的虚名而已。即便退一步来说，认为诸如《母婴保健法>等公法性质的诊疗规范对应了医方相对于患方的义务，这种义务也不见得对应某种私法上的权利，因为其很多仅仅是单方的对医方的要求，患者无法主张；再退一步，即便这些权利为私法性质的权利，对应医方的义务，也并不是对世性的权利义务关系，也无必要得到侵权法对“权利”的保护。因此，将“优生优育选择权”作为霍菲尔德意义上的权利并予以其侵权法的保护，无论从理论上，还是从社会实践的需要上来说，实际上都没有太多意义，不应该认定为一种权利。当然，虽然“优生优育选择权”作为一种特权，虽然并未对应医方不干涉的义务，但并不是说医方事实上无法对其造成干扰和损害，未予诊断出缺陷的情形便是一种干扰和损害，亦即个人选择自由无法达致的人格利益丧失和相关的财产不利益，这将在下文详述。
三、错误出生案件司法救济的法理反思
（一）错误出生救济的比较法观察
错误出生一词始肇于美国，纵观其几十年来的司法实践，其多将错误出生放在侵权法中，将其作为过失侵权行为概念下的具体类型，以分析过失侵权的要件，尤其是损害要件是否具备为基点展开。在具体分析的时候，依次对“义务”“义务违反”“损害”和“因果关系”四个要件进行检验，也就是说，原告需要证明医方对其首先有注意义务，而医方却由于过失未充分履行义务以诊断、告知患方胎儿的实际情况，造成了患方丧失选择堕胎的机会（损害）。同时，因果关系需要证明如果医方及时有效告知了胎儿的情况，患方将会有机会选择堕胎，藉此，方可充分满足侵权的构成要件，获得赔偿。当然，在美国亦有不承认错误出生侵权诉讼的州，其便通过合同违约来救济错误出生的原告，如肯塔基州在Grubbs ex rel．Grubbs v．Barbourville Health Center案中，便给予了原告一定的违约赔偿救济。此外，针对精神损害赔偿，美国的司法裁决态度迥异，有些予以承认，有些不予承认，各种理论与构成要件争议也颇多。
而且，观察大陆法系的情况，据介绍德国法实务认为，“父母由于生育一个不想被生育的小孩而产生的经济上的支出是可以被当作损害来请求医方赔偿的。为了支持此项诉请，德国法上避开侵权之诉，而扩大解释《德国民法典》第278条中合同的保护范围，认为这是违反医患合同的必然损害后果，患者可以向医方主张赔偿”，“可请求医师赔偿抚荞此缺陷儿比一般婴儿需要多支出的费用，包括财力和劳力的多余支出”。国比如，在1983年德国联邦法院判决(BGHZ 86，240，JZ)中，其明确指出“被告由于疏忽大意而违反合同，同时也造成了对母亲的伤害……这项损害是由被告违反合同所引起的，一般来说，也应该因此而承担赔偿责任。根据合同法应该负金钱上的赔偿，包括增加的额外费用和母亲一生可能因此损失的经济和劳力上的损失”。同时，“德国最高普通法院对将所谓‘计划生育权’作为一般人格权的一种表现形式的观点，一概不予支持”，即无法得到侵权法对权利的保护。在同为大陆法系的法国，关于错误出生的民事责任，法国不采取违约和侵权的竞合理论，法院的判决理由十分简要，但其以契约责任作为请求权基础。
因此，可以看到，对于错误出生的案件，基于普通法与大陆法系的诸多不同，或以侵权解决，或以违约解决，各有不同。即便同以侵权作为救济途径，在侵权行为构成要件的理解上也多有不同。尽管如此，通过这样一个比较法的观察，我们可以看到各国在错误出生案件裁决中，对于以何种途径救济（契约还是侵权）、请求救济主体为何（父亲是否有请求权）等具体司法裁决的法律难题的处理方式。比如，仅损害赔偿来说实际上就涉及非常多的问题，比如一般抚养费和特殊照顾费（包括治疗缺陷、护理与父母的劳力）是否都需要赔付？是否可以和孩子带来的为人父母的愉悦损益相抵？如有获得政府资助，是否可以减免一定赔付金额？赔付周期是多久，孩子成年后，医方是否还需要持续赔付？精神损害赔偿如何，又是否可以与为人父母的愉悦相抵？父亲有无精神损害赔偿的权利？……这都为我们反思我国错误出生案件的理论与实务困惑提供了有益的启示和参考。
（二）我国侵权法作为请求权基础的审视
我国《侵权责任法》第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，第2款又通过列举及兜底将类似的人身、财产权益也纳入了侵权法的保护范畴，第6条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。且不论这两条哪一条为一般条款，这里所谓的“民事权益”到底如何？法官是否可以藉此大大发挥侵权法的救济范围？从德国法比较的角度和我国对“权利”利益”区分的理解来看，这里的权益中理应包含了“权利”和“利益”两种形态，两者保护要件乜不尽相同。具体到我国来看就是，“行为人因过错侵害他人民事权益”的含义应具体化为三种主要类型：(1)因过错不法侵害他人绝对权并造成损害；(2)因过错违反保护他人的法律并造成损害；(3)故意以违反善良风俗的方式加损害于他人。这里需要我们注意的是，对于一般人格权的保护，在德国法上以“框架权”实现第823条第1项进行保护，但是，“框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性，才能决定保护。原因在于，框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突”。然而，随着人格权理论的发展，抽象人格权逐渐进入了法律的视野，其更多体现的是人格的自我决定和自我发展的价值，如医疗活动中的“自我决定权”并不与任何其他人的正当利益相冲突，或难获得传统框架权理论的充分解释，我们可以尝试继续在霍菲尔德的理论框架内进行分析，以期提供不同的视角。
正如上文权利界定部分所论，“优生优育选择权”更多的是个人选择的特权或自由(privilege)，没有必要、也无法对应任何人不干涉的义务，因而难以将其认定为《侵权责任法》所保护的对世性的权利(right)，故并非《侵权责任法》所保护权利的对象。那么，其能否作为一种普通的法律上的利益得到侵权法的保护呢？事实上，“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量的结果。制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行”。虽然患方的自主决定并非与其他人的正当利益相冲突，但是，当医方由于过失导致错误出生案件产生后，侵权法上的利益损害相信自不待言。回顾侵权法所保护的诸多法律对象，我们可以看到，不管其是“权利”，还是利益，其本质上都是一种法律上的利益，只不过是由于某些利益的位阶较高且客观上具有必要性、可行性而获得了绝对权利的外衣，也随之获得了使得任何人尊重的对应义务。但是，在此我们需要甄别的是，并不是每一种利益所披的“权利”的外衣都是真正的权利，都对应一项义务，很多所谓“权利”实际上是“披着狼皮的羊”，可能是一种特权，也可能是一种豁免，以及其背后所代表的相关“人身、财产利益”。比如，抽象人格权中的自我决定权，更多的是一种特权，强调一种自我意志、友展的人格利益，其并不与任何人的正当利益冲突，但当其由于他人行为而无法实现的时候，所表现的就是人格利益与相关财产利益的损失。对于特权的保护，其不仅可以同免受他人干预的权利结合在一起，亦可以在保护他人的公法性质法律履行中得以保全。正如上文所述，虽然所谓“优生优育选择权”得不到侵权法“权利”的保护，但是，且不论自我决定权的伦理争议，医方在诊疗活动中毕竟违反了一定的公法性质的诊断规范或标准，违反了保护他人的法律，导致当事人事实上选择的特权(privilege)的利益丧失，既带来了个人自我决定利益的客观无法实现，也带来了相应的未来的财产上的不利益。因此，利益损失毫无疑问，理应得到侵权法律对利益的损害填补和保护。
从我国目前对利益保护的具体请求权基础上来看，参考上述对“权利”、利益区分下的不同保护要件，既可以考虑以悖于善良风俗的方法救济，也可以考虑以“违反保护他人的法律”的方式救济，具体来说：一方面，从悖于善良风俗侵权的构成要件上来说，我们可以将所谓“优生优育选择权”“归为《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第2条第2款中的其他人身、财产权益”，特别在涉及精神赔偿的时候，需要考虑是否“违反祉会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”。但是；在错误出生案件中，实难认为医方有故意悖于善良风俗侵害当事人利益的可能。另一方面，从违反保护他人法律造成利益损害的角度来说，如果我国侵权法中含有类似《德国民法典》第823条第2项的规范，那么，我们自然可以藉此为当事人的利益损失提供救济，但其前提在于我国存在“保护性”的法律和相应的侵权救济可能。纵览目前的法律法规，据杨立新教授、朱岩副教授的观点认为，我国存在“违反保护他人法律”所导致的侵权行为，诸如我国《侵权责任法》第58条“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可以推定医疗机构有过错”等规定，实际上承认了我国侵权法中“违反保护性法律”的侵权责任的形态。在我国目前已有的错误出生案件中，从全国性的诸如(母婴保健法》《产前诊断技术管理办法》及其附件6《超声产前诊断技术规范》，到更为细致的地方性的《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》相关配套文件附件2《产科超声检查技术指南（试行）》等法律法规，目的都涵盖了对孕产妇利益的保护，故皆成为了判断是否违反诊察规范的依据所在，此外，更有大量的产前诊察技术标准或行业规范可作为具体参考。在我国出生缺陷率比较高的情况下，这些多强调了孕妇对妊娠状况的知情、干预和优生优育，再结合《妇女权益保障法>第51条的规定，可以看到，现行法希望通过产前诊察措旋来促进人口优生优育，亦在此中涵盖了妇女的优生优育选择的保护。因此，我们可以比较有理由地认为，错误出生案件中医方违反了保护他人法律，患方可以以此作为侵权救济的基础来主张利益的损害赂偿，实现对优生优育选择特权的人格利益及相关的财产利益的保护，这才是错误出生侵权诉讼的可能的合理理由所在。
（三）我国违约救济作为请求权基础的审视
正如上文所述，即便我们将“优生优育选择权”解释成一种利益损失并通过违反保护他人的法律进路予以保护，但其所牵扯出来的“权利”和利益界定、侵权法保护的权利、利益的范围、抽象人格权的范围、是否是违反保护他人法律的保护范畴等诸多问题，都将使得裁判变得复杂且富有争议，不利于错误出生案件的清晰解决，也不利于为社会提供稳定的行为预期，很可能图费周章。同时，正如王利明教授所指出的那样，“依我国的实际情况看，法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法，而不是合同法，尤其是在大量的责任竞合案件中，法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任”，而“侵权责任法不断扩张，也会影响到民法内部体系的和谐一致”，亦“导致法官自由裁量权呈扩大趋势”。固因而，我们可能需要审慎地适用侵权法来实现对当事人的救济。
那么，我们是否可以考虑以违约作为救济手段？事实上，作为双方意思自治的合同，双方所进行的便是各种权利义务关系的建构和分配，在不违反法律的情况下，其完全可以将霍菲尔德框架中的特权、权力和豁免等涉及的利益予以约定，或使之成为新的权利(right)和义务(duty)，成为一张法律利益网。即便双方没有约定，法律亦提供了诸多补充性的规范来填补约定的缺漏。我们可以看到，在违约救济中，“权利”的性质并非违约救济所关心的重点，这也避免了以侵权法处理错误出生的诸多权利性质争议，其重点更多地在于考量双方是否履行了合同的约定、是否达到了双方期望的履行效果、是否造成了利益损失以及如何救济等问题。因此，违约救济可能是一种更好的解决进路。正如上文所述，医疗服务合同的不充分履行是导致错处出生案件争讼的根本问题所在，亦即医方由于过失未充分履行医疗合同下的诊疗义务而没有发现胎儿缺陷，再参照德国、我国台湾地区的相关实践，我们以违约救济来思考错误出坐案件并无疑义，且切中要害。同时，针对侵权与违约救济一个非常重要的区别——精神损害赔偿——来看，我国亦有学者主张可以通过解释目前的<>
但值得进一步思考的是，我们宜以哪条规范作为请求权基础？又应该如何把握其构成、归责要件？一方面，从法律规范分析的角度来看，我国<><合同法》个别过错责任的规定外，第107条应该是普遍性的归责原则，由于并未出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因而被认为是采取了严格责任原则，也就是谠，只要违约就应当承担违约责任。但是，根据朱广新的研究，“当一项义务不是产生某一特定结果而是要求践行合理的注意与技能时，在对须践行的注意与技能标准无特别规定时，违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错，债务人须为此承担损害赔偿责任”。事实上，我们也可以看到，由于目前医疗技术不可避免的技术局限和认识局限，不可能对诊疗结果做到百分之百的确定，正如很多手术只有百分之几十的成功率那样，要求医方为医疗结果承担严格责任显然是不合适的，应将其认定为方式性义务的履行，以平衡医患关系。既然如此，根据《合同法>第406条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因此，从医疗活动的特征来看，其更多的是对医疗程序和标准的执行过程、手段负责，理应以过错作为归责原则。总而言之，倘若我们以违约对错误出生案件当事人进行救济，不仅能够达到法律救济的效果，更能够避免所谓“优生优育选择权”在“权利”与利益范畴中的界定问题，或更宜成为此类案件的请求权基础。
（四）我国错误出生的合理裁判与利益衡量
由于医疗活动是具有高度风险和不确定性的特殊活动，在对错误出生的违约救济进行利益衡平考察之前．有四个问题首先值得我们考虑：第一，医患关系的微妙要求我们调动医生的积极性，而不进行防御性或消极治疗，需要充分调动医方的有限自利特征。根据行为法经济学的研究，个体在决策的时候，在很多情况下都会受到社会、道德规范等影响，有时也追求自我利益之外的价值，特别是著名的社会困境的实验表明，在一些社会情形下，人们做出利他行为的比例约50%。也就是说，假设我们在错误出生的利益衡平中，考虑到医方本有的利他行为可能，通过合理的归责原则、举证责任及赔偿范围的设置可以在相当程度上促进医方利他行为的展开。第二，要通过归责原则的合理设置和解释来实现最优的预防，虽然在医患关系中，医方具有更低的预防成本，但也不能使其承担无过错责任，否则可能导致的是严重过度诊疗，或者是激励丧失而降低诊疗水平。因此，在考虑违约救济的问题上，需要考虑归责原则问题，以给医患双方以合适的激励，实现最优的社会预防水平。第三，进一步来说，疑难司法案件的裁决所面对的都是利益的衡量问题，利益衡量理论和方法在司法审判中意义重大。但是，我们需要考虑错误出生案件是否属于疑难案件，是否需要借助利益衡量理论？事实上，倘若我们基于违约救济的情形下讨论错误出生案件，可以发现，由于患方与医方医疗服务合同的未充分履行，患方的履行利益是难以明确的，属疑难案例自无疑义。举例来说，我们可以假设合同充分履行，患方知道了胎儿的缺陷，其可能选择不堕胎，此时患方的履行利益得到完满的实现；但如果假设其知晓后选择堕胎，其本不需要支付一般或特殊照顾费用等任何费用，但却实际上造成巨大的财产利益损失，履行利益的损害便十分凸显。正是由于诸如履行利益的非确定性，错误出生案件无疑需要借助利益衡量理论进行裁决。第四，鉴于我国目前的医院多具有公益性质，其收费等亦受到一定公法限制，再结合合同的对价性原则，亦有必要在违约救济的时候，既避免过度加重医方的责任，又要保护患者的合法权益。
在此，我们以特殊照顾费用的违约救济为例，来窥测错误出生案例中利益衡量的一个方面。在错误出生中的利益衡虽中，我们可以将错误出生案件的利益层次结构分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”“社会公共利益”四个层次，通过进一步的展开并将其与利益衡量方法结合，不断优化对错误出生的司法救济。具体来说，我们可以从四个大层面展开：(1)当事人利益，自然是针尖对麦芒，承认父母的利益，自然是医院的不利益，反之亦可推理。(2)群体利益，一般来说，群体利益往往同当事人利益一致。因而，而在此寨中，制度利益和社会利益成为衡量的关键。(3)制度利益，我国的《母婴保健法》和《人口与计划生育法》皆强调优生优育，“实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育，维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步”，这是两部法律所体现的制度利益。因此，对错误出生案中合同义务不充分履行进而导致父母无从选择进行救济，是符合该制度利益的。但是，对于一般抚养费，父母原本希望生育及并预期到了相关费用，如若此项需要医方赔付的话，则必然导致医方的过度检查或防御性治疗，巨额的赔偿费用也不利于医生利他主义的发挥，甚至降低从业率、加剧职业风险。因此，从优生优育制度利益和医疗制度利益的角度，应该承认特殊照顾费用，这也能够莸得目前《合同法》损害赔偿制度的支持。(4)社会利益，生命的价值具有人性的最高光华，但尊重婴儿的生命价值与要求医院承担损害赔偿责任并不冲突，虽然婴儿的出生给父母带来了诸多的快乐和赐福，然而，其残疾亦带来了物质上的额外费用（且不论精神方面，其无法与经济压力相抵）。在目前中国大陆人均收入不高的情况下，一个残疾婴儿无异于巨大的财产灾难，因此，在社会保障未建立的情况下，让实力雄厚的医院承担过失所致的违约责任，给付因其侵权所致的特殊照顾费用并无不妥。同时，这有利于缓和社会医患矛盾，有利于婴儿的健康成长、家庭的和美与社会的和谐。我们以表格的形式，对特殊照顾费用赔偿总结的结果为：
说明：A表示允许特殊照顾费用，A‘表示否认，√表示得到利益，×表示未得利益
综上，我们可以看到，利益衡量方法作为错误出生案件审理的一种裁判思路，能够有效帮助我们合理界定违约损害赔偿的范围、程度等问题。举一反三，我们同样可以以利益衡量理论，对精神损害、一般抚养费、父母双方的诉讼主体资格等诸多法律难题提供有益的启发。但是，鉴于国内外对于具体损害赔偿及其范围限制已经有比较充分的探讨，在此仅抛砖引玉，希冀为我国的司法实践提供另一种可能的思路与方法。
四、结论
在错误出生的司法裁决中，遁过利益衡量的方法，再结合风险责任分配及预防等考量，我们完全能够更为有效的衡平医患双方的利益。但是，我们需要进一步思考的是，面对错误出生的案件日益增多及公众法律维权意识不断增强的问题，可以想象，因错误出生而要求的损害赔偿将可能会日渐增多。同时，又由于对医患关系平衡的需要及社会公共利益的考量，损害赔偿的范围和金额亦可能不断扩展。且不管具体责任如何分配，仅从赔偿的总额来看，就无疑是一个巨大的财政负担。因此，即便我们在私法救济上将错误出生的利益衡量规定到最完美的地步，我们还是要面对这样一个核心问题——父母能否顺利抚养患有先天残疾婴儿长大成人？因此，为了实现对错误出生案件救济的终极目标，我们更需要考虑在逐步完善保险、社会保障制度的同时，加强多元治理工作，通过事先事后的不同层面和维度的预防与救济，不断优化错误出生案件的利益重构。
总而言之，通过以上对我国错误出生司法实践的归纳和对美国、德国等的比较法观察，我们可以清楚地看到，错误出生已经成为一个非常重要的法律问题，其所涉及的请求权基础、责任范围等困惑，不仅导致了司法实践的困难，也带来了相当程度的理论的挑战。但是，任何法律问题的解决，都首先有赖于基本法律概念的厘清，这也是霍菲尔德理论的目的所在。通过对我国实践中广泛存在的所谓“优生优育选择权”的考察和解释，可以看到，其作为一种特权或自由，并未对应医方的任何义务，仅仅是医方的“无权利”，故无法通过侵权法对其作为权利进行救济。错误出生案本质上在于医方的过失未能及时诊断出缺陷胎儿的情况，也就是未做到合同的充分履行，或者是“违反保护他人的法律”的问题，最终导致了利益的损害。因此，我们应该以违约或“违反保护他人的法律”的视角进行审查，通过利益衡量的方法将其间的诸多利益层次展开并逐一加以考量，在充分考虑各种相关政策、社会与法律因素的前提下，对损害赔偿的范围进行合理的界定和限制，最终做出合理的司法裁决，促进优生优育与社会和美。
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实习编辑/王林
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