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一、担保的发展现状
没有担保就没有交易。尤其是在跨境贸易当中，交易当事人往往处在不同的国家，对担保尤其看重。 担保的形式主要有两种，即物的担保和人的担保。从客观的效果来看，物的担保更加有利于债权人债权的实现，当事人更愿意选择物保。但是在跨境贸易中，物保存在着一些弊端。例如，国际上普遍确立了涉及到物权纠纷时，需要适用物之所在地国家的法律的规则。根据这一规则，如果债权人想实现担保物权，就有可能遇到财产所地国家的法律适用的问题，就必须对物之所在地国家的物权法律有较为清晰的了解。但这对开展跨境贸易的当事人来说不现实，因为这样就要求当事人对每个国家的物权法律都有所了解。此外，行使担保物权往往要经过复杂而持久的诉讼；担保物还可能因为种种原因出现贬值。基于上述原因，在跨境贸易中很少使用物保，而更多地采用人保的形式。 根据传统的担保理论，人保也具有弊端。例如： 人保具有从属性，担保合同必须从属于主合同；人保具有补充性，只有在主债务不能得到履行时，保证人才负有代替履行的责任。所以根据人保的这两个特性，当债权人直接向保证人要求承担保证责任时，保证人可以行使基于主合同的抗辩或者主张先诉抗辩权。这就必然导致债权人进入复杂的诉讼，作为基础合同之外的保证人也要卷入主债务人与债权人之间的诉讼，这也在很大程度上限制了担保的功能。 所以在这样的背景下，20世纪70年代出现了独立保函制度。即债权人一旦发现债务人违约，可以直接向担保人行使担保权利，不管债权人主张的违约事实是否已经实际发生，担保人都要付款。也就是我们常说的先付款后诉讼。 独立保函制度一经确立，适应了国际贸易对交易安全和效率的要求，逐渐成为国际担保的主流和趋势。独立保函一般是由银行开具的，因此也叫银行保函。目前世界上大多数国家都承认独立保函，并且将其和信用证一起称为“商业的生命血液”。但独立保函也是一把双刃剑，一方面保证了交易的安全和效率，当另一方面也存在着很大的风险，其中最突出的就是保函的欺诈。在商业活动中全面了解独立保函的交易规则，了解可能遇到的法律风险，对于保障企业的正常经营活动，尤其是开展跨境贸易很有必要。
二、独立保函的概念及特征 到目前为止，独立保函还没有明确的概念，在不同的国家有着不同的称谓，有的叫“见单即付保函”，有的叫“见索即付保函”，有的叫“无条件不可撤销的担保”等等。之所以出现这样的情况，是由于对独立担保无论是术语还是法律概念上现今各个国家还存在着不一致。我们国家就还没有制定关于独立保函的专门法律，这使其概念更具有不确定性。 一般认为，独立保函是担保人根据基础交易关系的一方当事人（也就是保函的申请人）的请求，以自己的信用向基础交易关系的另一方当事人（也就是保函的受益人）所作出的承诺，当受益人根据保函记载的要求提出付款请求，且提交符合保函规定的单据时，担保人即予支付所担保的款项的法律文件。在实务中，银行保函的类型比较多，有履约保函、预付款保函、投标保函、支付保函等等。 在实践中，独立保函可以分为两大类。一个叫直开保函，直开保函涉及三方当事人，即受益人、申请人以及开证银行；涉及到三个独立的法律关系，申请人与受益人之间的基础交易关系，申请人与开证银行之间的委托合同关系，开证银行与受益人之间的保函法律关系。另一类叫转开保函，主要是增加了一个反担保函。在跨境的交易中，当事人往往处在不同的国家，当事人通常对自己国家的担保法律有较为清楚的了解，对于别国的担保法律则不了解。为了避免法律的冲突，往往要求获得本国银行开具的保函。其流程为：申请人向本国的银行申请开立保函，申请人所在国的银行向受益人所在国的银行指示向受益人开具保函，然后向受益人所在国的银行开立一个反担保函。实践中申请人所在国的银行称为指示行，受益人所在国的银行称为转开行。需要明确的是，反担保函也是一个独立保函，既独立于基础交易，也独立于本担保。 独立保函在本质上还是担保法所称的保证，但与传统的保证又有着重大的区别。主要是独立保函具有独立性和单据化两个重要的属性。 独立性是指独立保函一经生效就产生独立的法律效力，形成独立的法律关系。这主要体现在以下几个方面： 独立于基础交易。独立保函一经生效，便与基础交易没有任何的从属关系。 独立于申请人与银行间的委托合同。申请人与银行不能用开具保函的委托合同中的约定来对抗受益人的付款请求。 独立于基础交易中当事人对管辖权和准据法的选择。独立保函一经生效就构成了担保银行与受益人之间独立的保函法律关系，在这个法律关系中，只要受益人提出了付款请求，并且提交了与保函要求相符的单据，担保银行就必须付款。也可以说独立保函的独立性完全阻隔了传统担保所具有的从属性和补充性，担保人承担了第一位的付款责任。 需要注意的是，独立性并不是绝对的，而是相对的独立。对于守约的、善意的债权人承认其独立性，比如守约的债权人发现对方违约可以直接向担保人要求承担担保责任。但是对于违约的、恶意的债权人不能完全承认其独立性。比如自己违约却借口对方违约，要求银行支付保函的款项，此时就不能完全承认其独立性。所以在承认保函独立性的同时，需要明确几种例外情形： 首先，基础合同履行完毕。担保的目的在于辅助合同的履行，如果基础合同得到正常履行，那么担保也就没有存在的必要。如果基础合同已经履行完毕，那么银行就可以拒绝付款。 其次，基础合同因为违反公共秩序而无效。例如走私军火、买卖毒品，这样的基础合同因为违反公共秩序而无效，受益人以此要银行支付保函的款项，银行也可以拒绝。 最后，受益人的欺诈。本身是自己违约，却恶意索赔。在这样的情况下如果证明此类事实的存在，担保银行也可以拒绝付款。 在从属性担保中，债权人首先要举证证明债务人存在违约的事实才可以要求保证人承担保证责任。但是在独立保函中，索赔的条件不是以事实为依据，而是以单据为依据。当受益人提出付款请求，并且提供了符合保函要求的单据，担保人就应当予以付款。 在实务中，担保银行对受益人提交的单据有所约定，例如受益人的违约声明、受益人与申请人之间关于违约的协议、独立的第三方出具的单据，一般在保函当中对索赔的条件会作出规定。对单据的审查，担保银行也仅仅是负责形式审查，只要单据满足表面相符就可以，至于单据的有效性、真实性、与基础交易是否一致，担保银行概不负责。
三、独立保函实务中需要注意的几个法律问题 （一）在实务中如何判断一个保函是独立保函还是非独立保函 1、保函的标题上 独立保函一般有“见索即付保函”、“凭书面请求即付保函”、“独立担保书”等字眼，一般性保函没有这样的表述。 2、在保函的条款内容上 独立保函一般有“凭书面请求即付”、“无条件付款”、“无论基础合同是否存在或有效，无需违约证据”等表述。 3、在担保人的抗辩权上 独立保函一般对于担保人的抗辩权一般如此表述“放弃可依据基础合同所产生的一切拒付权与抗辩权”，目的在于保证担保人承担第一位的担保责任。 4、在保函的索赔单据上 独立保函一般只约定受益人提交单据即可索赔，不要求担保人核实单据以外的任何事实。对于单据也只负责形式上的审查义务。 5、在准据法的适用上 如果保函明确约定适用《见索即付保函统一规则》或者《联合国独立担保和备用信用证公约》，那么一般就是独立担保。 判断一个保函是否是独立保函的关键在于内容是否具有独立性和单据化。如果从内容上可以得出保函已经是一个独立的法律关系，与主合同没有从属性，索赔也是以单据为主，不审查事实，那么可以认定是独立保函。 （二）独立保函与信用证、备用信用证的关系 出卖方为了确保自己出货以后买受方能履行付款义务，往往要求买受方提供一份银行的信用证，凭信用证以及货物的提单向银行提示付款，银行付款以后取得货物的提单，通知买受人付款，付款以后交付货物的提单。 独立保函与信用证的关系 从性质上来说，独立保函与信用证十分接近，都是独立于基础交易，都是单据交易，但两者也有明显的区别： 1、信用证主要是一种支付方式，银行在受益人提交有关单据表明他已经履行基础合同义务才支付信用证项下的款项；独立保函是一种担保方式，银行只有在受益人提交单据表明主债务人没有履行基础交易时才支付款项。也就是说信用证是在一方履约时适用，独立保函是在一方违约时才适用。 2、信用证是凭单付款，银行付款以后得到货物提单；独立保函是凭要求付款，银行付款以后得不到任何的权利凭证。两者相比独立保函的风险要大于信用证。 3、开证行与申请人的态度不同。在信用证，开证行和申请人都是期待并愿意付款给受益人，因为付款表明基础合同得到了正常的履行；但在独立保函下，开证行和申请人都不愿意付款给受益人，因为付款即表明基础合同存在违约情况。 4、欺诈的形式不一样、单据的要求不一样。 独立保函与备用信用证的关系 备用信用证是美国银行界创造的一种银行业务。因为在美国联邦法律禁止银行为客户提供担保，因此美国银行采用备用信用证的方式来替代独立保函，但是从功能和作用上来说，独立保函和备用信用证并没有大的区别，都是违约的一种担保方式，都具有独立性单据化的重要属性。所以正因为两者的功能和作用基本相一致，1995年《联合国独立担保和备用信用证公约》就将两者规定在一个公约中。主要的差别在于：适用的准据法不同、在某些国家生效的条件不同、兑付的方式不同、单据的要求不同等。 （三）出具独立保函的几个法律风险点 在目前的跨境交易者中，作为保函受益人的业主往往处于绝对优势的地位，往往要求申请人根据自己提供的保函文本向银行申请开具保函，一般也允许修改。因此对相对方或者担保银行都存在着较大的法律风险。在出具保函时，要关注一下几点： 1、关于保函的生效条款 一般而言，作为担保的一种方式保函的出具一般是在主合同签订之后或者同时，没有主合同也就不存在担保。但是在实务当中，有些独立保函，例如履约保函、预付款保函，保函的受益人往往要求先收到银行的保函，然后才同意跟申请人签订主合同，或者在收到保函以后才同意支付预付款。那么对于此种情况，如果保函已经开出，同时保函当中已约定在保函开具之日即生效，如果受益人最终没有按照事先约定的合同样本签订主合同，或者没有支付相应的预付款，那么已经开具并且生效的保函将处在一种不可控制的风险当中。因此在实务中对保函的生效条件应当作出严格的限定。例如，对于履约保函，可以明确“待保函申请人与受益人根据XXX格式签订XXX合同之日生效”为生效条件；对于预付款保函，可以“保函申请人实际收到预付款之日生效”为生效条件，以规避风险。 在申请人与银行之间的委托开具保函合同中，也应当对保函的生效日期、保函的内容等作出明确的规定，并且与保函保持一致，促使银行履行谨慎的注意义务，避免引发纠纷。在实务中有类似的案件，有一个预付款保函纠纷，保函当中约定“当受益人在本保函出具后45天内，将预付款900万美元汇付我行时有效”这个保函中的生效条件应该说是约定得比较明确的，但实际当中国外的预付款晚到了2天，开证银行也没有提出异议，就将款项交给了国内的申请人。后来发生纠纷，国外的受益人就向银行索赔，国内的申请人此时才发现预付款晚到了2天，坚决认为保函没有生效，要求银行予以止付。银行认为保函法律关系是银行与国外的受益人之间的法律关系，生效与否应当由保函的当事人来决定，后来起诉到北京市一中院。一中院认为，保函的生效与履行确实是要取决于保函的当事人即担保银行与受益人，除非有国家强制力的干预。但如果在开具保函的委托合同当中对保函的生效条款作出约定，例如，若境外的预付款发生晚到的情形，开证行应当及时通知申请人，最终是否接受应当由申请人决定。若有这样的约定，虽然保函生效与否由银行决定，但如果国内的申请人已经提出异议，而开证行仍然决定使保函生效，那么开证行就有可能对国内的申请人承担一定的赔偿责任。 如果保函当中没有明确生效条款，那么根据国际惯例，保函的开具日期就是保函的生效时间。现在理论界对开立日期也有不同的理解，有的认为是银行在保函上签字盖章，有的认为是投邮，即将保函寄出，有的认为是受益人收到保函的时间，有的认为是受益人明确表示接受。我国将保函认为是一种担保合同，需要有要约与承诺，必须要受益人收到保函，没有异议，明确表示接受或者以行为表示接受的情况下才认为保函已经开立。 2、保函的金额条款 金额也是保函的核心要素之一，由于保函中关于金额的条款不清引发的欺诈与日俱增。保函的金额必须明确、具体。尽量用确定的数字来表示，避免用基础合同金额的百分比表示。如果担保金额采用递减式的，首先要对履约的相应单据进行约定，例如在委托开具保函的协议中明确约定申请人有义务接受受益人或者第三方确认的书面履约证明的复本，将其交给担保人，也就是将基础合同的履约情况及相关的证明提交给担保银行。其次，在保函中约定根据申请人提交的，经受益人或者第三人确认的递减的单据，受益人对担保金额同意并自动成比例缩减。二、设定一个最高的担保限额，尽量使担保的金额处于确定的状态。另外一个需要注意的问题是保函的货币要保持一致，避免因为赔付货币的不一致产生汇率风险。 3、保函的索赔条件 独立保函的一个重要特性就是索赔条件的单据化。实践中的几种典型索赔条件：（1）如果申请人没有按照合同条件履约，出现违约事项，则受益人有权索赔，担保人将支付款项；（2）如果受益人提交书面声明，声明申请人没有按照合同条件履约，出现违约事项，则受益人有权索赔，担保人将支付款项；（3）如果受益人提交质检机构书面证明，该证明显示申请人货物质量不符合合同标准，则受益人有权索赔，担保人将支付款项。第一种索赔条件以违约事实为条件，出现了所谓的非单条款。第二、第三种索赔条件是单据化条件。在设定索赔条件时一定要将其表述为单据，将事实条件转化为单据。例如约定“我们保证，当你方发货以后，我们一定凭你方的书面索赔付款。”应当改为“我们保证，当收到你们的书面索赔，连同一份能说明卖方确已发货的提单副本和有关发票时，一定付款。”这样就是一个单据化的条件。 在实务当中，为了防止无理的索赔和欺诈行为，尽量在保函当中设置一些保护性的条款。也就说，对于受益人提交的索赔单据，尽量设定为是独立的第三方出具的单据。例如，航空公司签发的运输单据、第三家检验机构出具的检验报告或检验证书、工程师签发的工程结算单等。由于这些单据都是独立的第三人在一定的事实发生以后才出具的，不是受益人能随意出具的，因而代表了一定的公正性。 4、关于保函的有效期限 保函的有效期限必须与基础合同有机地结合起来，避免出现担保的真空或者重复担保。因此，首先必须订明一个公历的到期终止日或者终止事件。其次，终止的条件应当明确。例如“保函自生效之日起12个月失效”，避免出现“保函失效之日为签发工程接收交工验收证书之日”等模糊约定，到底是工程接收？还是交工？还是验收？规定不明确。第三，如果保函当中没有规定终止日期也没有规定终止事件的，根据《联合国独立担保与备用信用证条约》的规定，从保函开立之日起六年后期满终止。 5、保函的准据法和管辖 目前涉及保函的主要有一个国际公约、三个国际管理以及国内法。国际条约主要是95年的《联合国独立保函和备用信用证公约》；国际惯例主要是1978年的《合同保函统一规则》（URCG425）、1992年国际商会的《见索即付保函统一规则》（URDG458）、国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）。 对准据法的适用原则为：（1）尊重当事人的意思自治，当事人可以选择处理保函争议适用的法律，如果其选择国际惯例，那么该国际惯例也可以成为处理保函争议的准据法，但不得违反我国强行性法律的规定。担保法司法解释第六条明确规定，未经国家有关部门批准和登记的对外担保无效。所以如果在保函当中约定用外国的法律来认定保函的效力，这样的约定我国是不认可的，必须适用担保法司法解释第六条的规定。（2）在当事人没有选择的情况下，应当根据最密切联系原则来确定准据法的适用。2007年最高院司法解释明确了根据最密切联系原则担保合同适用保证人住所地法。如果担保银行是我国国内的银行，在当事人没有约定的情况下就要适用我国的法律。（3）如果确定适用我国的法律，同时我国法律对于具体的问题又没有相应的规定时，根据《民法通则》第142条的规定，我国法律或者我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。也就是说，对于实体的处理，可以直接适用国际惯例。这一规则在我国的一些司法裁判中已经确立。 根据我国民事诉讼法规定，在管辖的选择上，首先也是尊重当事人的意思自治，当事人可以书面协议选择管辖的法院。其次，在当事人没有选择的情况下，根据我国《民事诉讼法》第241条的规定，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼的标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。也就说，如果保函是由境外银行开具的，该境外银行在我国设有代表机构的，我国也可以管辖。如果担保银行是我国境内的银行，签订、履行可能在我国境内的，我国也有管辖权。从目前的司法态度来说，只要有连接点，我们国家都要管。最后，视为承认管辖。涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 从现有的判例来说，保函适用两年的诉讼时效期间。起算点比照连带责任的规定，在债权人要求保证人承担保证责任之日起计算诉讼时效。
四、目前独立保函在我国的适用 在实践中对独立担保的法律效力有不同的意见。一种意见认为，合同当事人可以约定担保合同的性质，应当承认独立担保的效力；另一种意见认为，独立担保只能适用于涉外的经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用与国内的经济活动，否则会影响到我国的担保法律制度，而且独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。目前最高院采纳了第二种意见，将独立担保限制在国际经济活动中，这一原则从1998年最高院通过判例确立之后，一直受到专家的诟病，但目前仍没有变化。目前的司法意见为：（1）对独立保函的效力认定，坚持以往的司法态度；对于有涉外因素的独立保函，可以承认其独立性，对于没有涉外因素的独立保函，对独立性的约定认定为无效，但不影响担保合同的效力，保证人需要承担连带保证责任；（2）对外担保未经审批，应认定为无效的司法态度也没有变。（3）独立保函与信用证是两套不同的贸易支付体系，信用证的司法解释不适用与独立保函。 目前我国对涉外担保的范围还没有统一的规定，还存在不少的争议，尤其是对涉外因素的认定。 对于涉外因素的认定主要从以下几个方面入手：（1）涉外因素的认定应当着眼于保证关系而非基础合同关系，是否具有涉外因素主要根据民法通则施行意见第178条的规定，即民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人，或者民事关系的标的物在外国的，或者产生、变更、消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事法律关系。也就说，判断一个交易是否具有涉外因素，应当从主体、客体以及法律事实三个方面来综合认定。 （2）涉外保函包括内资外保和外资内保两种情形，参照中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第2条的规定，对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行偿付义务。根据该条规定，担保人是中国境内机构，受益人是中国境外机构或者境内的外资金融机构。内资外保主要是担保人为境内机构所提供的对外担保，包括受益人是境外机构或者境内的外资金融机构的情况，被担保人是境内外企业之间发生的独立担保，担保人是境内机构，受益人是境外机构或者境内的外资金融机构，被担保人是境内或者境外企业。还有一种情况，受益人是境内的企业，被担保人是境外企业。关于境内外资金融机构的认定，主要依照《中华人民共和国外资金融机构管理条例》的规定进行。外资内保的情 ... |
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