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知识产权系企业宝贵的无形资产，而侵犯知识产权的行为则是对创造者心血成果的剥夺，是对社会创新思维的践踏，然而考虑到知识产权诉讼成本的问题，实践中经常采取侵权警告通知的形式维权。笔者结合司法实践及最高人民法院指导案例从知识产权警告函的法律依据、发布主体、警告函对象、警告函内容、警告函正当性边界以及收到警告函的应对策略等多个方面对知识产权侵权警告函进行分析，以期规避知识产权警告函存在的法律风险。 文/王现辉 北京大成（石家庄）律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源
一、知识产权侵权警告函作用
（一）建立协商机制（专利法第60条、商标法第60条）
《专利法》第六十条：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”
《商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”
（二）启动专利不侵权之诉的前提（专利纠纷案件应用法律若干问题的解释18条）
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”
（三）对销售商主观过错的证明作用（法70、解释二25条）
再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（2014）民申字第1036号】中，最高人民法院指出，当事人援引专利法第七十条的规定主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明，已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。
专利法第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。“
《专利法司法解释（二）》第二十五条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”
（四）为故意侵权固定证据（专利法修正案（草案）68条）
中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。“
二、知识产权侵权警告函的发布主体、警告对象和内容
（一）发布主体
发布警告函的主体必须是知识产权权利人、独占被许可人，或者符合条件（例如，取得权利人授权，或在权利人对侵权行为不作为的情况下）的排他许可人、普通许可人，警告函发布者须有资格以自己的名义制止侵权行为。
（二）警告对象
知识产权侵权嫌疑人包括产品制造商、销售商、进口商，以及发明或实用新型产品的使用者等，都可能成为权利人发送侵权警告函的对象。但如果警告函针对的是竞争对手的交易伙伴时，因竞争对手的交易伙伴是双方争夺的目标客户群，专利权人的发函行为必然会对竞争对手的业务产生影响，此时专利权人发函时更应慎重。
（三）警告函内容
知识产权警告函必须明确记载所拥有的权利和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息。从法理上讲，判断产品是否侵权是法院的职责，在情况不明的情形下将这一义务施加给销售商，对销售商是不公平的；而且在未经通知的情况下，销售者声称自己不知道其所售的产品是侵犯他人知识产权的产品也是有理可循的，尤其是在侵权事实不是很明显的案件中。因此，权利人采取寄警告信、律师函的方式让销售商知晓自己销售的是侵权产品时，应同时提供注册商标或专利的详细信息，包括权利证书编号以至证书复印件、专利权利要求书和对比说明文件等，给销售商判断是否侵权提供基本的依据。
专利权人发送的警告函一般应具备以下内容：（1）专利权人的身份，包括权利来源的途径；（2）专利的具体情况，包括专利的名称、类型、有效期、专利权利要求的内容，并将公告授权的专利文件（包括专利证书、权利要求书、说明书、附图）附随于警告函后；（3）被警告人侵权行为的具体情况，包括产品的名称、型号、价格等；（4）被指控产品特征的简要归纳，并与专利权利要求进行比对，以明确被控产品落入了专利权的保护范围；（5）告知被警告人必须立即停止侵犯专利权的行为，并阐明被警告人所将要承担的法律责任以及所依据的法律规定。
三、知识产权侵权警告函正当性边界
为保护知识产权而发送侵权警告函，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节。发送警告函要适当，不能滥用侵权警告函损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序，否则可能构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。确保发出侵权警告函时，权利应当有效无瑕疵；对象应当明确；不得捏造、散布虚伪事实；善尽谨慎义务，充分披露据以判断涉嫌构成侵权的必要信息，内容不应空泛和笼统，应当符合诚实信用的要求，但不苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义。对销售、许诺销售、进口、使用（发明和实用新型）环节的注意义务应当比制造环节的高。
现有理论研究基本上赞同区分警告函的发送对象、发送方式、函件内容等三个方面以区别认定发送行为的合法性。向侵权嫌疑人单向发送警告函，通常更容易被认为是正常维权行为；向侵权嫌疑人的交易相对方发警告函，通常更容易被认为具有不法性；未指明专利权范围、对专利权的存续或范围作虚假表示的警告函具有不法性；以广告、新闻报道等方式通过媒体向公众发出警告函，容易对市场造成“悬置”效应，发函者的实质目的在于阻碍竞争者争夺市场，而不是解决侵权纠纷，具有不法性。
四、发知识产权侵权警告函注意事项
首先，要对自己的权利凭证进行有效状态确认，发函之前，还要做一些细致的侵权对比分析。
其次，第一次发函不一定要给提供非常详细的侵权比对表，法律或司法实践无要求这种程度。
第三、对发函的对象进行区分，直接发给制造商，则销售商环节就好办，如果很难找到制造商，只能发给销售商时，尤其像现在的电商平台，都有一个完善的知识产权投诉机制，一般都会积极处理，会要求涉嫌侵权方有一个答辩，电商平台做一些判断，如果明显侵权，他们就会将产品下架，如果明显不侵权，则会继续在平台销售。
第四、发函之前证据保全工作，防止销毁证据。
五、收到侵权警告函如何应对？
积极应对、认真对待。给对方回函，要求对方提供权利要求与涉嫌侵权产品比对分析表，才知道我们的产品落入哪一项权利要求或者哪几项权利要求的保护范围。如果对方提供之后，我们则进一步分析，我们的产品是否落入对方权利要求的保护范围，对于发明或实用新型需要专业人士的帮助。对于发明或实用新型，权利要求的比对，技术特征的划分，我们需要掌握一些判断侵权与否的基本原则。如果其权利要求本身就不清楚，无法划分技术特征，我们的产品没有全面覆盖对方的权利要求，这时，可以明确回函说明我们的产品没有落入对方权利要求的保护范围。
如果发现警告函有捏造的或者虚假的事实，不仅通过私密邮件而且还在其官方网站、媒体等发函。自己和自己的经销商等收到函件，影响市场业绩，这时我们要搜集证据，不仅要做确认不侵权之诉，还要做反不正当竞争、商业诋毁诉讼，要求对方赔偿。
知识产权警告函是维权的手段而非目的，维权的同时定不忘风险的存在，利用好这把双刃剑，可以更好的解决知识产权侵权纠纷，降低诉讼成本，提高解决问题的效率。
实习编辑/王林
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