PPP模式法律风险研究

蓉儿妈妈 2016-08-11

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受多重因素的影响，近年中国经济的主要动力向国内基础设施建设转变，这已是不争的事实。在土地财政收入减少、地方债受到规范等背景下，PPP作为化解存量债务以及今后城镇化基础设施和市政公用事业建设的重要融资渠道，被各界寄予厚望。然而，关于政府与社会资本合作模式的立法现状是缺乏上位法律的支持，法律层面仅有预算法做为支撑，因此在项目运营过程中存在诸多法律风险，本文将做具体阐述。

（一）PPP模式的法律环境

关于政府与社会资本合作模式的立法现状是缺乏上位法律的支持，法律层面仅有预算法做为支撑，主要以行政法规、部门规章和政策性文件为主，且出台时间多集中在2014年9月之后，包括特许经营管理办法、地方政府性债务管理意见、财政部推广PPP模式的通知、深化预算管理制度改革的决定、存量债务纳入预算管理清理甄别办法、创新投融资机制鼓励社会投资指导意见、财政部PPP模式操作指南、发改委PPP项目通用合同指南、政府购买服务管理办法、财政部PPP项目合同指南、财政承受能力论证指引、在公共服务领域推推广PPP模式指导意见等，特许经营法和政府与社会资本合作法等核心法律还处于起草论证阶段。由于法律层级较低，国务院所出台的多为指导性、原则性意见，致使相关领域还处于立法空白，一部分法规具体内容缺乏可操作性，有的地方政府规章与部委规章存在冲突，一些地方政府为吸引投资甚至提供超越法律法规规定范围的担保。在这样的法律环境下，从项目立项或者项目识别阶段开始，倘若能以LCB模式为代表的专业律师提供前期辅导和项目结构设计，厘清项目边界条件、明确交易结构、运作方式等主要内容，将有助于项目“落地”并实现全流程规范性操作，真正实现收益共享、风险合理共担。

（二）PPP模式可能的风险

1、宏观层面的风险

伴随于PPP项目的全操作流程与全生命周期的可能导致PPP项目失败的宏观风险包括，政治风险、法律风险、市场风险以及不可抗力风险；通常，政治风险和法律变更风险通常多存在于项目识别阶段，市场风险则多出现在项目准备阶段，不可抗力风险则各个阶段都有可能发生。

（1）政治风险

政治风险指在PPP项目中因政府决策及相关政治因素所导致的各种风险，主要包括政治决策失误风险、政治反对风险以及政府信用风险。政治决策失误风险是指政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等造成项目决策失误和过程冗长等风险；政治反对风险是指由于各种原因导致公众利益得不到保护或受损，从而引起政治甚至公众反对项目建设所造成的风险。政府信用风险是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接危害所产生的信用受损的风险。

（2）法律变更风险

法律变更风险指在项目合同生效后出台了新的法律、法规或者对法律、法规进行修订，而导致项目的合法性、市场需求、产品或者服务收费、合同协议的有效性等要素发生变化，影响项目运行或者各方收益甚至直接导致项目中止和失败的风险。目前PPP模式的法律法规体系并不健全，多以规范性文件与政策为主，不同政府部门颁布的规范性文件与政策存在冲突、矛盾或者不一致的情形下，将产生风险。

（3）市场风险

市场风险是指通过投融资、建设等工作所实施的PPP项目（主要以经营性项目为主）产生市场需求变化、收益不足或者收费变更等风险。市场需求变化风险是指由于宏观经济、社会环境、人口变化、法律法规调整等其他因素使市场需求变化，导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。市场收益不足风险是指项目运营后的收益不能满足收回投资或达到预定的收益所产生的风险。收费变更风险是指由于PPP产品或服务收费价格过高、过低或者收费调整不弹性、不自由导致项目公司的运营收入不如预期而产生的风险。

（4）不可抗力风险

不可抗力风险是指合同双方无法控制，在签订合同前无法合理预见，情况发生时，又无法避免或不能克服的事件或情况，如自然灾害或事故、社会异常事件、考古文物、战争、禁运等。不可抗力风险是任何项目都会遭遇的风险，应当在合同中约定不可抗力事件的认定标准及其影响后果的评估程序方法，并给定双方的权利义务如及时通知、积极补救减损等，以维护公共利益。

2、具体操作层面的风险

在具体操作流程上，PPP项目分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段，在各个阶段所存在的风险如下。

（1）项目识别阶段的风险

在PPP项目识别阶段，主要对基础设施与公用事业领域的新建项目、改建项目以及存量公共资产项目进行识别与筛选，并通过物有所值论证和财政承受能力论证来评估、判断项目是否适合采用PPP模式。在项目识别阶段主要存在的风险包括项目范围的风险、项目主体的风险、两个论证的风险以及可能存在的违约风险。

（2）项目准备阶段的风险

项目准备阶段的风险主要存在于项目实施机构、项目合同、采购方式、项目运作方式以及交易结构等方面。项目实施机构的潜在风险主要存在如何选择适格主体、相应的授权内容与职责以及期限等方面；项目合同的潜在风险主要存在于项目边界、交易条件、权利义务以及履约保证等环节；项目采购的潜在风险主要存在于如何依法选择采购方式以及采购程序等方面；项目运作方式的潜在风险主要存在于如何选择符合项目的运作方式；交易结构的潜在风险在于如何设置投融资结构以及项目回报机制。

（3）项目采购阶段的风险

首先，招投标的竞争性和透明性有待进一步提高，政府釆购、招投标过程中的合谋串标、贪污腐败等现象，2014年修订了《政府采购法》，2015年发布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等。但具体执行情况有待实践检验。其次，部分PPP模式与现行法律法规存在脱节。例如，“使用者付费”模式的PPP项目，其资金来源并非财政性资金，适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式依据不足。

（4）项目执行阶段的风险

PPP合同的长期性及不确定性决定了在PPP执行过程中可能会出现较为频繁的“再谈判”，其应被视为一种常态化的规则而非特殊情况，而我国并没有建立起就PPP合同条款“再谈判”的具体规则，这虽然在一定程度上杜绝了一些机会主义行为，但也为项目的顺利运作埋下隐患。由于经验和能力不足，PPP合同在最初签订时的公平性很难得到保证，若缺乏“再谈判”机制则容易导致项目失败。

（5）项目移交阶段的风险

缺乏权威公正的第三方监督评估机构，一方面，在国有企业参与的PPP项目中，国家既是“运动员”又是“裁判员”，有必要引入第三方监督评估机构对项目绩效进行公正的评估，防止利益输送；另一方面，权威的第三方LCB专业评估机构有助于减少各利益相关方的风险，提高项目运作的整体效率。