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文/宿迁市宿城区人民法院 卞京 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、问题的提出
【案例1】 王晓芸与嘉峪关市幺妹自助火锅店劳动争议纠纷案（点击案件名称查看裁判文书全文）
基本案情：2013年3月2日，被告经营者张平花与王国豪签订的《酒店后厨承包合同》，约定烜味焱食府厨房承包给王国豪，基础月工资为22000元（共计包含7人工资），如因工作需要增加人员，被告支付多出人员工资，后厨工资由王国豪领取支配发放；厨房人事权归王国豪，后厨员工的健康证、保险等由被告办理；如出现受伤事故视为工伤，责任由被告承担；双方解除合同，一方应以书面形式提前30天提出，否则加倍赔偿另一方经济（工资）损失等内容。原告王晓芸在被告后厨从事打荷、配菜等工作，其工资标准与后厨管理者、厨师长王国豪协商确定。被告后厨工作人员的考勤由王国豪负责，王国豪依据与被告经营者张平花签订的《酒店后厨承包合同》，在被告处领取该合同约定的后厨基础月工资22000元后，再向原告等后厨人员发放工资。2013年3月20日原告王晓芸未与被告协商离职，根据后厨人员的考勤表和工资计算表，原告王晓芸2013年3月份工资为933元，因王国豪与被告发生纠纷未领取到2013年3月份的后厨工资，导致未向原告王晓芸发放。2013年7月11日，原告以嘉峪关市烜味焱食府为被申请人向嘉峪关市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求给付工资933元、未签订劳动合同期间双倍工资4266元。仲裁委员会以原告的请求不属于劳动人事争议仲裁范围为由作出不予受理通知书，原告遂提起诉讼。
【案例2】 马大彬与成都均良餐饮管理有限公司,重庆市涪江水利水电工程有限责任公司潼南大酒店劳动争议案（点击案件名称查看裁判文书全文）
基本案情：均良公司系依法登记成立的、具有餐饮服务资质的公司。2011年9月28日，潼南大酒店与均良公司签订《潼南大酒店后厨承包合同》，合同约定潼南大酒店将其后厨餐饮产品的加工、生产及其管理承包给均良公司，承包方式为包干制，承包费用包含均良公司所聘人员的工资、节假日及平时加班工资和延长工作时间的工时费，以及社保、医保、失业保险和福利等一切费用。合同到期后双方未再继续签订承包合同。马大彬受均良公司聘用至潼南大酒店从事后厨工作。2013年8月1日，马大彬以均良公司为被申请人至潼劳动人事争议仲裁委员会，要求均良公司支付双倍工资及经济赔偿金，潼劳动人事争议仲裁委员会以马大彬未在5个工作日内提供均良公司准确的送达地址为由，于2013年11月4日向马大彬出具《逾期未决定案件证明书》，马大彬遂于2013年11月18日诉至法院。
上述两个案例均是因《后厨承包合同》引发的纠纷，后厨承包合同涉及到三方当事人之间的法律关系，对于三方当事人之间的法律关系该如何认定实践中存在争议。
二、案件的裁判结果
（一）案例1：酒店与后厨劳动者之间成立劳动合同关系，但无需承担未签订劳动合同的双倍工资
原告（后厨劳动者）请求被告（酒店）支付欠付的工资933元以及未签订劳动合同的双倍工资。法院最终认定原被告之间成立劳动合同关系，由于后厨承包人享有后厨管理权，且其制作的考勤表以及工资计算表确定的后厨劳动者工资总额未超出合同约定的工资总额，因此，被告应当依据后厨承包人制定的考勤表以及工资计算表向原告支付工资933元。对于原告主张的未签订劳动合同双倍工资的请求，由于后厨承包合同约定了工资支付方式、工伤责任的承担、保险和健康证的办理以及休息、休假等内容，具备了劳动合同的基本形式，且原告在工作期间已经接受了该合同的履行方式，故原告主张未签订合同的双倍工资不予支持。
（二）案例2：承包人与后厨劳动者之间成立劳动合同关系
原告（后厨劳动者）请求承包人、酒店共同支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2.8万元。法院认定，承包人具有用人资质且根据承包合同以及原告的证据可知，原告系承包人聘用并在酒店后厨工作，故原告与承包人之间成立劳动合同关系。承包人违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金，但酒店无需对上述赔偿金承担连带赔偿责任。
三、后厨承包合同所涉法律关系梳理
根据上述两个案例可知，承包人是否具备用工主体资格对于酒店与承包人之间的法律关系认定具有重大影响，而且对于承包人与后厨劳动者之间的法律关系认定也具有关键作用。
（一）酒店与承包人之间的关系
1.承包人不具备用工主体资格
案例1中承包人作为个人不具备用工主体资格，其与酒店之间成立劳动关系。虽然《后厨承包合同》约定，酒店后厨的设备、酒店负责，承包人负责提供劳动成果-菜品。上述约定看似符合劳务合同或承揽合同的特征，但是根据《后厨承包合同》及生活常识尚可知，承包人在菜品制作过程中应当接受酒店的指导、监督，且承包人应当就此向酒店负责，因此，承包人不具备独立的经营自主权，故缺乏承揽合同或劳务合同的独立性。而且《后厨承包合同》一般对工资的数额、支付时间和方式以及社会保险等用工义务均作出明确约定，符合劳动合同的特征，因此，双方之间成立劳动关系。
不具备用工主体资格的承包人与酒店成立劳动合同关系，有利于对后厨劳动者合法权益的保护，亦避免了用人单位通过该种用工形式逃避用人单位法定义务的现象。
2.承包人具备用工主体资格
案例2中承包人系具备用工主体资格的公司，该案件中的《后厨承包合同》与案例1的不同之处在于承包人具备用工主体资格、社会保险费用包含在承包费中，由承包人自行负责社会保险的缴纳。根据劳动法的相关规定，劳动合同的双方当事人系具备用工主体资格的用人单位和劳动者。顾名思义，两个用人单位之间不可能成立劳动关系。那么双方之间系承揽合同关系抑或劳务合同关系？劳务合同是指个人之间形成的劳务关系，因此，排除劳务合同关系的可能性。根据《合同法》第251条第1款关于承揽合同的定义，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。酒店后厨承包人即按照酒店经营者的要求独立制作相应的菜品，经营者按约给付承包人相应的费用，二者之间的关系符合承揽合同的特征，故成立承揽合同关系。
（二）酒店与后厨劳动者之间的关系
根据上文案例可知，酒店与后厨劳动者之间的关系取决于酒店与承包人之间的关系。
若承包人为不具备用工主体资格的个人，如案例1，则酒店与后厨劳动者之间为劳动合同关系。理由如下：一方面，虽然劳动者系承包人雇佣且承包人对其享有管理权，但承包人作为不具备用工主体资格的个人，且无独立的自主经营权，其自己与酒店经营者之间已经成立劳动合同关系；另一方面，劳动者提供的劳动系酒店业务的主要组成部分。故劳动者与酒店之间成立劳动合同关系，其实际上在履行承包合同约定的内容。据此，若劳动者主张未签订书面劳动合同的工资，法院不应支持。虽然承包合同系承包人与酒店经营者之间签订的，其他的劳动者未参与，但实际上作为后厨劳动者其应当知道承包合同约定的具体内容，而且根据《劳动法》第19条之规定，酒店后厨承包合同具备劳动合同的基本要素和形式要求，可以将该承包合同理解为承包人代表劳动者签订的“集体合同”，因此，劳动者不得主张未签订劳动合同的二倍工资。笔者认为，认定劳动者与酒店之间成立劳动合同关系的目的在于用人单位具有更强的经济能力，能够保障劳动者的各项劳动权益，而个人不仅无法确定其经济实力且不利于对劳动者合法权益的保护。
若承包人为具备用工主体资格的用人单位，由于酒店和承包人均具有用工主体资格，因此，关于酒店与劳动者之间的关系，应当根据举证情况确定劳动者与哪一方建立劳动关系，但一般情况下酒店后厨承包合同均约定，劳动者由承包人负责招录和管理。如案例2，承包合同约定承包费包括承包人所聘用人员的工资。承包人作为用人单位，拥有自主经营权，且劳动者系承包人所招录，故承包人应当依法承担用工主体责任，而酒店与劳动者之间不存在劳动合同关系。
（三）承包人与后厨劳动者之间的关系
1.承包人不具备用工主体资格
如上文所述，承包人不具备用工主体资格，则劳动者与酒店之间成立劳动关系，那么承包人与劳动者之间成立何种关系？一方面，根据《劳动法》第2条之规定，用人单位应当是企业、个体经济组织等具备用工主体资格的单位，而承包人不具备用工主体资格，不符合劳动关系建立的主体条件；另一方面，虽然我国劳动合同法并未否认建立多重劳动合同关系，但是实践中全日制用工一般并不允许建立多重劳动关系，在劳动者与酒店之间已经建立劳动合同的情况下，一般不可能再与他人建立劳动关系。况且，劳动者仅从事一项劳动内容，其不可能因一项劳动内容建立多重劳动关系。综上，承包人与劳动者之间不成立劳动关系，二者之间系同事关系。
2.承包人具备用工主体资格
承包人具有用工主体资格，则符合建立劳动关系的主体要件，且劳动者从事的工作也属于承包人的主要业务。劳动者与承包人之间的关系还取决于承包合同的约定。如果合同已经约定由承包人招聘劳动者且费用包含在承包费用里，则一般可以认定劳动者与承包人之间成立劳动关系。
四、结语
通过上文的分析可知，对于酒店后厨承包合同所涉的各方法律关系，需要具体情况具体分析：
若承包人不具备用工主体资格，则承包人包括其所带领的后厨劳动者与酒店之间均成立劳动合同关系，其与后厨劳动者之间仅仅是同事关系；
若承包人具备用工主体资格，则其与酒店之间成立承揽合同关系，承包人与其招录的后厨劳动者之间的关系以及酒店与后厨劳动者之间的关系均取决于承包合同的约定，但实践中一般约定由承包人负责对后厨人员的招录和管理，故此种情形下，承包人与后厨劳动者之间系劳动关系，酒店则无需对后厨劳动者承担用工主体责任。
实习编辑/代重阳
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