广东肇庆市参战老兵陈金伙的刑事上诉状

广东肇庆市参战老兵陈金伙的刑事上诉状

    上诉人陈金伙，男，汉族，1958年6月18日出生，肇庆市高要区人，现因涉嫌犯玩忽职守罪被羁押在肇庆市看守所。
    上诉人不服广东省肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法刑初字第475号刑事判决书，特提出上诉。
    上诉请求：依法撤销（2015）肇要法刑初字第475号刑事判决书，改判上诉人无罪。
    事实和理由：
    法治信仰是发自内心地认同法律，信赖法律和捍卫法律。法律只有被信仰，成为坚定的信念，才能内化成为行为准则。“以事实为依据，以法律为准绳”是所有法律人内心信条。事实是一种客观的存在，不是我们主观的臆测，也不是某些人随意简单的罗列与拼凑，而是建立在系列客观证据上的真相还原。法律则是衡量是非曲直的唯一标准，不二法门。
    一、原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
    1、从工作职责上来看，经营性的南岸墓园建设的审核报批和指导管理工作不是上诉人的工作职责，故不应归责于上诉人。根据高要市人民政府办公室文件（高府办[2001]39号），印发高要市民政局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知，根据该通知高要市民政局社会福利事务股的职责为：“负责各类社会福利事业单位、社会福利机构的审批和管理服务工作；负责社会福利企业的管理工作；负责对流浪、乞讨等几种人的收容遣送工作；承办收养登记工作；负责殡葬改革和殡葬管理工作；负责全市公益性殡葬设施建设的审核报批和指导管理工作”。另根据《公墓管理暂行办法》第三条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业”。
    2007年12月17日经广东省民政厅批准同意，长乐墓园改为经营性墓园。长乐墓园的性质非社会福利事业单位、社会福利机构、社会福利企业，其为一家经营性企业，其建设和发展所涉及相关问题如规划、用地审批、安全生产等应由其他相关政府职能部门监管。结合高府办[2001]39号文件授权和《公墓管理暂行办法》第三条规定，很显然可以看出，上诉人陈金伙所工作的高要市民政局社会福利事务股不具备对经营性的长乐墓园建设的审核报批和指导管理职责。民政局社会福利事务股负责殡葬改革和殡葬管理工作，是指严格按照凭用户出具死亡证、火化证或迁坟证明出售墓穴，严禁超面积墓穴，严禁炒买炒卖，严格执行物价部门批准的收费项目和收费标准等，几种不同管理部门的职责不能混为一谈。另外国家机关工作人员的职责是法定的、确定的，而不是通过相关证人证言或民政局出具的关于职责说明来确定的。高要市政府办公室文件（高府办[2001]39号）《印发高要市民政局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》中明确、具体地规定了高要市民政局社会福利事务股的职责。该文件是界定上诉人职责的直接证据和关键证据，原审人民法院视该文件内容于不顾，而采纳了公诉机关列举的大量证人证言及民政局出具的职责说明等来印证上诉人陈金伙的工作职责，所采纳的证据真实性和合法性存疑，证明力不高，属认定事实错误。
    2、根据《公墓管理暂行办法》第六条规定：“民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门。负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设进行具体指导。”《广东省殡葬管理办法》第四条规定：“各级民政部门是殡葬管理工作的主管部门，在同级政府的领导下实施殡葬管理工作。其主要职责是：

（一）宣传、贯彻国家殡葬改革的法律、法规、规章和政策，负责本辖区内的殡葬管理工作；

（二）制定殡葬改革的规划和措施；

（三）领导和管理殡葬管理所、殡仪馆、火葬场公墓等殡葬单位；

（四）处理违反殡葬管理规定的行为”。

很显然，根据该法规条文的文义解释可以看出，该规定仅是对县级以上民政部门的职责作出规定，上诉人陈金伙身为高要市民政局社会福利事务股股长，其仅对社会福利事务股的职责负责，不能将民政局的职责等同于社会福利事务股的职责。另案处理的原高要市民政局副局长陈来福作为局领导已承担了民政局的责任，如果让身为高要市民政局社会福利事务股股长的陈金伙来承担民政局的责任明显缺乏事实和法律依据，也有违“罪刑法定”的原则，有违公平、公正。原审人民法院根据《公墓管理暂行办法》第六条规定及《广东省殡葬管理办法》第四条规定认定上诉人对南岸墓园有领导和管理的职责属适用法律错误。由此上诉人陈金伙没有对长乐墓园建设审核报批和管理的职责，也就谈不上有玩忽职守的行为。
    3、根据高要市委、市政府的统一部署，被告人陈金伙于2013年5月17日至2014年4月30日被抽调到市农审办工作（高要市农村干部任期经济责任审计办公室）。在长乐墓园3.30垮塌事故前一年时间里，被告人陈金伙根据组织安排，不在民政局社会福利事务股的工作岗位上，期间客观上也履行不了相关职责。那么被告人陈金伙也就谈不上不履行、不认真履行职责，自然也就不存在玩忽职守行为。
    二、玩忽职守罪作为一种渎职犯罪，追究其责任也应遵循“权”、“责”、“刑”相一致。“权”、“责”、“刑”相一致，就是有权必有责，有责才能受到追究。就权和责的问题具体到日常行政管理中，应该是“谁批准，谁负责。”纵观南岸长乐墓园转为经营性墓园的项目审批、开业申请、例行年检等工作环节中，上诉人所在社会福利股没有任何一环节的审核、审批权，也就谈不上没有严格把关的问题，上诉人陈金伙所做的工作仅仅只是按分管领导陈来福的指示负责联络，收发资料，上传下达的作用，可谓位轻言卑。本案中具体表现为： 
    1、根据《公墓管理暂行办法》第八条规定：“申请时，应向公墓主管部门提交以下材料：（一）建立公墓的申请报告；（二）城乡建设、土地管理部门的审查意见；（三）建立公墓的可行性报告；（四）其他有关材料”。省民政厅的批复文件（粤民福[2007]46号）指出：“请依据此批复到有关部门办理建设所需相关手续”。从以上可看出，在兴办南岸长乐墓园项目审批中，南岸街道办经高要市政府批准同意兴办南岸长乐墓园，并向高要市民政局提供了高要市政府批复、市发改局、市国土局、市林业局、市环保局、市规划局、市工商局等相关部门的审查意见及可行性报告等相关文件。高要市民政局社会福利股收到上述申报材料后，经请示，上诉人陈金伙起草了向省民政厅关于兴建高要市南岸长乐墓园的请示（高民[2007]17号），文件经分管领导陈来福审核签发。在兴建南岸经营性墓园的项目申报中完全符合《公墓管理暂行办法》第七、第八关于兴办公墓之规定。
     2、在南岸长乐墓园开业申请中，高要市民政局在收到南岸长乐墓园有限公司的开业申请材料后，上诉人陈金伙按分管领导陈来福的指示，向省民政厅起草《关于请求批准高要市南岸长乐墓园开业的请示》（高民[2008]7号），文件同样经分管领导陈来福审核签发。省民政厅一开始以没有办理相关土地审批手续为由没有批准，后来经陈来福及南岸街道办向高要市请示，高要市政府出具一份保证补办相关土地手续之类的函后，省民政厅才勉强批复同意开业。被告人对此过程并不知情，只是事后从申请材料的目录复印件中看到多了一份高要市政府出具的保证补办相关土地手续之类的函。由此可见整个长乐墓园开业申请中是由分管领导陈来福主导，而上述人陈金伙仅仅是负责收发材料，上传下达的作用。
    3、在南岸长乐墓园例行年检中，成立以民政局陈来福副局长为组长，会同高要市国土资源局、市发改和物价局、市工商局各派一名分管局领导参加成立联合年检组，上诉人陈金伙作为联系人也参加了历次年检。在历次年检中均发现南岸长乐墓园存在违规用地的情况下，市国土局未提出过异议，联合年检组均予以通过年检。在历次年检中，民政局陈来福副局长身为组长，其应当对年检流于形式负主要责任，其他参与年检的职能部门也有一定责任，而上诉人陈金伙的工作仅仅为联系人，负责联络，收发材料，并无任何决定权。
    三、上诉人陈金伙不存在严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为，其行为与损害结果并无必然的因果关系。
    长乐墓园3.30垮塌事故与上诉人陈金伙职责无刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。因果关系不是所有犯罪的必备构成要件，但对于玩忽职守罪，因果关系是犯罪构成要件。刑法第397条规定的玩忽职守罪在立法上用“致使”句型，是属于事件归因的致使类型，使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是基于行为人的玩忽职守。这里不然存在损失造成原因，行为人只对与损失造成有因果关系的行为承担刑事责任。也就是说上诉人陈金伙构成玩忽职守罪前提是长乐墓园3.30垮塌事故与上诉人陈金伙职责具备刑法上的因果关系。
    正如前面所述：

1、身为高要市民政局社会福利事务股股长的上诉人陈金伙没有对经营性的长乐墓园殡葬设施建设的审核报批和指导管理职责。

2、在事故发生前后一年时间内，上诉人陈金伙根据组织安排，不在民政局社会福利事务股的工作岗位上，期间客观上也履行不了相关职责。

3、上诉人陈金伙在兴建南岸长乐墓园项目审批、开业申请、例行年检等工作环节中无任何审核、审批权，谈不上没有严格把关的问题，上诉人陈金伙所做的工作仅仅只是按分管领导陈来福的指示责任联络，收发材料，上传下达的作用。

4、事故发生是由于长乐墓园违规使用土地，安全生产上存在重大安全隐患，相关责任部门监管不到位和严重的自然灾害是引起本起事故的直接原因，属多因一果。上诉人陈金伙在自己职权范围履行了职责和义务，其行为与损害结果之间无刑法上因果关系。

    疑罪从无的法治理念及办案原则早已写入了我国的法律，但长期以来并未得到很好的贯彻与落实。正因为如此，我们才看到余祥林案、赵作海案、张辉、张平案等一系列冤假错案的发生，值得欣慰的是这些错案得以平反昭雪。我们希望肇庆是中级人民法院以顶住来自各方的压力，坚持贯彻执行“疑罪从无”的办案原则，既重视公诉机关的证据和公诉意见，同样重视辩护律师的意见。一切证据以确凿、充分为判案依据，有效防止冤假错案的发生与继续。
    综上，上诉人认为原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。

人物介绍：

    “南彊战火年代”于2011年5月24日，在军魂网注册成为会员，是军魂网比较早期的会员之一。他第一次在军魂网发表日志的时间为2012年8月22日，最后一次登录军魂网的时间为2015年6月22日。

     他原名为陈金伙，广东肇庆市高要人，1979年2月临战入伍到广西边防三师八团侦察队，参加过著名的收复法卡山战斗和其他小规模战斗多次，曾荣立三等战功。1982年底退伍，后被聘到高要市民政局工作，通过自己的努力考上了公务员，后来又当上了社会福利股股长。