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违法分包的界定及具体表现形式 作 者|佘陈平 指导律师|孔政龙 一.违法分包的界定与所有的转包都是非法的不同，分包分为合法分包和违法分包。 住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《查处办法》”）第八条规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 二.违法分包的具体表现形式根据《建设工程质量管理条例》、《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《查处办法》的相关规定，结合实务判例，违法分包的具体表现形式如下： （一）施工单位将工程分包给个人的 《建筑法》第二十九条、《合同法》第二百七十二条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 根据住建部《建筑业企业资质标准》，个人不符合企业资质的主体条件，无法申领取得建设工程施工所需的资质。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。” 个人不具有承揽工程的主体资格，故施工单位将工程分包给个人的行为当然属违法分包行为。 【相关案例】案例1：浙江新达建设有限公司与宁波建工股份有限公司第九分公司、宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷，浙江省宁波市海曙区人民法院，（2015）甬海民初字第765号民事判决书。 法院认为：两被告主张《桩基施工劳务合同》系内部劳务分包合同，但劳务分包是指劳务作业发包人将其承包的劳务作业发包给具有劳务资质的劳务承包单位，由劳务作业承包人完成相关劳务的活动，但第三人孙伟尔并不具备桩基工程施工资质，第三人也自认宁波建工股份有限公司的打桩班组早已解散，第三人并非打桩班组组长，且第三人并未参与涉案桩基工程的实际施工，故该合同名为施工合同中的劳务分包合同，实为违法分包合同。 案例2：纪云二、罗娟与衢州金宏建设工程有限公司、童伟民提供劳务者受害责任纠纷，浙江省高级人民法院，（2016）浙民申690号民事裁定书。 法院认为：童伟民不具备合法用工的主体资质，其工民建的助理工程师资质也不意味着其具备从事工程劳务分包的资质。金宏公司将相关工程分包给童伟民属于违法分包。 （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位的 前文已述，法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 根据住建部《建筑业企业资质标准》，施工企业资质包含施工总承包、专业分包、劳务分包三个序列，每个序列下又分不同类别和等级。施工企业可以承接的工程范围，在其资质证书中有明确的界定。 根据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 法定资质等级是建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围，据此，施工单位将工程分包给没有资质，或资质不足的单位，均属违法分包。 【相关案例】案例3：林学如、林章仁与中铁十五局集团有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷，郑州铁路运输中级法院，（2015）郑铁中民初字第5号民事判决书。 法院认为：涉案工程要求的资质为隧道专业承包二级以上，但《劳务协作合同书》中乙方北京二建福州分公司无此资质，按照《查处办法》（建市（2014）118号）第九条第二款的规定，应认定十五局违法分包；如涉案工程由原告实际施工，则属于十五局将该工程实际分包给个人，按照上述规章第九条第一款的规定，亦应认定十五局违法分包。 （三）施工单位将工程分包给不具备安全生产许可的单位 《安全生产法》第十七条规定，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。国务院《安全生产许可证条例》第二条规定，企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。 故施工单位将工程分包给不具有安全生产许可的单位，属于违法分包。 【相关案例】案例4：滕州市安信建设工程有限公司与丁德海追偿权纠纷，山东省微山县人民法院，（2016）鲁0826民初182号民事判决书。 法院认为：本案中，原告系发包人，被告系雇主，第三人系分包人。原告作为发包人有义务审查第三人及被告的资质，但出于经济利益的考虑，其未履行此义务，将建设工程分包给无任何施工资质的第三人，第三人同样又将部分工程分包给无施工资质及安全生产条件的被告进行施工，前后两次分包均系非法分包。 （四）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的 依据《建筑法》第二十九条的规定，除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可。在具体认定中，需要注意以下两点：一是施工合同中没有约定，是指施工合同中没有约定允许进行工程分包。二是未经建设单位认可应认定为违法分包，并不意味着建设单位认可的分包一定合法。如果分包构成违法分包的其他表现情形，依然应认定为违法分包。 【相关案例】案例5：中国第十三冶金建设有限公司与陕西金鑫桥梁建设有限公司建设工程分包合同纠纷，最高人民法院，（2014）民申字第777号民事裁定书。 法院认为：十三冶与金鑫公司签订的《协议书》约定，由金鑫公司承包黄延高速公路第八标段k202＋600--k211＋300段十一座桥梁的空心板梁及箱梁的预制、运输及安装。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本案十三冶与业主签订的工程施工合同明确约定“绝不分包”，同时涉案转包的空心板梁及箱梁属于桥梁主体结构，此两种情形均是条例规定的违法分包行为。 案例6：江苏天腾建设集团有限公司与安徽天章房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，安徽省阜阳市中级人民法院，（2015）阜民一终字第00142号民事判决书。 法院认为：天章开发公司与天腾建设公司在签订的建设工程总承包合同中未有约定，天腾建设公司又未经天章开发公司认可，即将承包的部分建设工程分包给他人，其行为属违法分包。 （五）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外 《建筑法》第二十九条、《合同法》第二百七十二条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况，若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。 【相关案例】案例7：龙江华隆电力工程有限公司与宁波建工股份有限公司、内蒙古国电兴安热电有限责任公司、内蒙古能源发电投资有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，（2012）民申字第1522号民事裁定书。 法院认为：根据《合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第二十九条第一款的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，土建工程属于B标段工程的主体结构部分，应由承包人华隆公司自行完成。华隆公司却与宁波建工公司签订协议，将涉案工程的土建工程全部分包给宁波建工公司，违反了法律的强制性规定。 案例8：国亚建设集团有限公司与吉林省佳和钢结构安装有限公司、易继新建设工程施工合同纠纷，吉林省长春市中级人民法院，（2015）长民一终字第288号民事判决书。 法院认为：根据《查处办法》第九条第四项的规定，国亚公司将钢结构分包给佳和公司的行为虽系将工程主体结构分包，但不属于违法分包。 （六）分包单位将其承包的建设工程再分包的 《建筑法》第二十九条、《合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。 法律允许两种施工分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 该办法第九条规定，专业分包工程承包人、劳务作业承包人必须自行完成所承包的工程。故，分包单位将其承包的建设工程再分包，包括以下两种情形： 1.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 2.劳务分包单位将其承包的劳务再分包的。 【相关案例】案例9：郭院华与余良斌、伍建华等建设工程分包合同纠纷，南宁市中级人民法院，（2011）南市民一终字第1223号民事判决书。 法院认为：虽然施工总承包单位除必须自行完成工程的主体结构施工外，仍可将劳务操作、混凝土供应、模板的制作安装等专业项目分包出去，但对建设工程项目只能实行一次分包，分包单位将其承包的建设工程再分包的，则根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，构成违法分包。 案例10：浙江省东阳市春天建筑劳务有限公司与贾培亭建设工程分包合同纠纷，浙江省海盐县人民法院，（2015）嘉盐民初字第2278号民事判决书。 法院认为：原告与被告分别签订（粉刷）泥工班组承包协议、木工班组分包合同及补充协议一，原告作为劳务分包单位未自行完成所承包的泥工和木工劳务，与作为个人的被告签订班组承包或分包合同，将其承包的部分劳务分包给不具备施工劳务资质的个人，属于违法分包行为。 （七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的 劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。 【相关案例】案例11：南通兴江建乐桦建安劳务有限公司与中城建第九工程局有限公司建设工程分包合同纠纷，安徽省滁州市中级人民法院，(2012)滁民一初字第00045号民事判决书。 法院认为：兴江建劳务公司与中建九局虽签订了名为建设工程施工劳务分包合同及劳务分包补充协议及劳务分包补充条款，但根据双方协议约定，兴江建劳务公司施工的内容为桩基工程和土建主体结构工程，工程决算按定额、三类工程取费，造价费用包含水电费、人工费、机械费、管理费、利润及其他项目费用，因此，双方名为劳务分包合同，实际双方所签订的合同为建设工程分包合同。根据《合同法》第二百七十二条规定，本案工程桩基础及主体结构系兴江建劳务公司施工完成，且因兴江建劳务公司仅有木工作业分包劳务分包一级资质，并未取得建筑施工企业资质，故双方签订的建设工程施工劳务分包合同、劳务分包补充协议及劳务分包补充条款，违反了相关法律的强制性规定。 |
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