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依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，涉及企业资质、招标、非法转包、违法分包等五种情形可能导致建设工程施工合同无效。虽然法律及相关司法解释很明确，但在实践中合同无效的形式是复杂多样的。文丰所巴书志律师通过对最高人民法院裁判文书的整理，结合自身实践经验，总结了建设工程施工合同在哪些情形下会被认定为无效，以期为建设施工参与者提供有益的借鉴。 【裁判要旨】 《合作协议书》名为联营实为挂靠而无效，《补充协议》关于管理费的约定违反强制性规则致部分无效。 【裁判理由】 2006年2月签订的《合作协议书》，该协议因其实质为不具备相应建筑资质的实际施工企业即九鼎置业公司借用有资质的建筑施工企业即中建六局的名义承揽工程，并向中建六局缴纳管理费，即名为联营实为挂靠，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院认定为无效合同双方于2012年5月签订的《补充协议》。该协议主要约定了双方对更名情况及争议管辖的确认、安徽公司的处置、合作期间债权债务的承担、管理费用以及后续合作等内容，其中第四条是关于管理费的相关约定，因其内容违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定为无效条款；其他条款则是双方在终止合作关系后对公司、人员、合作期间债权债务的处理、未完工项目的管理等事项作出的处置和安排，从其性质来看，属于双方当事人对终止合作后双方权利义务的确认以及对终止合作之前所形成的债权债务如何承担所形成的新的合意。该合意虽然起源于双方之前签订的《合作协议书》，但对于如何分担《合作协议书》终止或者无效后的双方责任应属双方意思自治范围，该责任分担不违反法律法规的强制性规定，因此其效力不因《合作协议书》无效而无效。 【案例来源】 安徽九鼎置业咨询有限公司与中国建筑第六工程局有限公司挂靠经营合同纠纷，案号：（2016）最高法民终144号 2 【裁判要旨】 名为内部承包实为违法分包无施工资质而无效。 【裁判理由】 1996年6月20日，韩国村公司与北方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将长春市韩国村工程承包给北方建筑公司施工。1996年6月30日、1999年5月3日，北方建筑公司又通过与周振树、张德义签订《内部承包协议》《补充协议》将该工程分包给没有建设工程施工资质的路太军等六人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。北方建筑公司的违法分包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效。 【案例来源】 长春北方建筑工程公司、翟淑芹等建设工程施工合同纠纷，案号：（2016）最高法民再270号 3 【裁判要旨】 背离《建设工程施工合同》施工内容变更签订补充协议未经招投标无效。 【裁判理由】 吉源公司与永信公司签订的《建设工程施工合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但该合同并未实际履行。后吉源公司与永信公司在没有办理招投标手续的前提下，完全背离了《建设工程施工合同》的内容，签订了补充协议，改变了施工内容，将工程改变为三十一层工程。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目……必须进行招标:（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五款的规定，认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，嘉柏湾小区6号楼工程属于关系公众安全的工程，必须经过招投标，而吉源公司与永信公司签订的补充协议未经过招投标程序，违反法律的强制性规定，应属无效。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，该补充协议应认定无效。 【案例来源】 长春永信集团汽车贸易有限公司与长春建工集团吉源建设股份有限公司建设工程施工合同，案号：（2014）民提字第00016号 4 【裁判要旨】 招标投标之前签订《补充协议》先行确定了中标人该协议及施工合同均无效。 【裁判理由】 首先，永信公司与星星公司在通过招投标程序确定中标人之前已经签订了补充协议，在确定中标人之后又签订了施工合同。对于双方在招投标程序完成之前签订补充协议的行为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反。而《建设工程施工合同司法解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，案涉补充协议应认定为无效。对于施工合同，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人前，永信公司与星星公司之间已经就案涉工程的工期、工程价款数额及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，故该施工合同亦应认定为无效。 【案例来源】 长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷，案号：（2014）民提字第00015号 5 【裁判要旨】 投标人以低于其企业的个别成本报价竞标无效。 【裁判理由】 法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。 【案例来源】 佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2015）民提字第142号 6 【裁判要旨】 非法介绍工程规避行政主管部门对招投标的监管导致建设工程施工合同无效。 【裁判理由】 王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。 【案例来源】 哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷，案号：（2013）民提字第92号 7 【裁判要旨】 无相应的砌筑作业等劳务分包资质签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律强制性规定应属无效。 【裁判理由】 恒基公司提供新证据证明建设主管部门未核准过安民公司砌筑作业等劳务分包资质，安民公司未能按照本院要求提供相应的砌筑作业等劳务分包资质证书的原件，且安民公司的委托代理人也承认安民公司未取得砌筑作业等劳务分包资质。因此恒基公司提交的新证据可以证明安民公司不具备砌筑作业等劳务分包资质。鉴于安民公司没有取得相应的劳务分包资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，恒基公司与安民公司签订的《建设工程施工劳务分包合司》违反法律强制性规定，应属无效。 【案例来源】 河南恒基建设集团有限公司、淮阳县安民建筑劳务有限公司与劳务合同纠纷，案号：（2016）最高法民再120号 8 名为劳务分包实为施工违法分包无效。 【裁判理由】 虽然皇华公司和清江公司签订的《劳务分包协议书》名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管〔2005〕304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的规定，应为无效对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。 【案例来源】 重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司诉建设工程分包合同纠纷 ，案号：（2014）民提字第80号
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