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蓝樽（上海）酒业有限公司不正当竞争案 问题提示：（1）如何认定“知名商品特有包装装潢”；（2）当权利人因侵权所获损失明显超过法定赔偿金额50万元的标准时，如何确定侵权人的赔偿金额。 【要点提示】 “知名商品特有包装装潢”的认定关键在于判断其成为知名商品前，是否已成为同类产品的通用包装装潢；对于难以证明侵权受损或侵权获利具体数额的，但又有证据证明前述数额明显超过法定赔偿限额的，应贯彻全面赔偿原则。 【案例索引】 一审：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第18号（2008年11月25日） 【案情】 原告：黛尔吉奥品牌有限公司（DIAGEOBRANDSB.V.） 原告：帝亚吉欧（上海）洋酒有限公司 被告：蓝樽（上海）酒业有限公司 上海市第二中级人民法院经审理查明： 1.“黑牌”威士忌酒包装装潢权利人的相关事实 原告黛尔吉奥品牌有限公司（下称黛尔吉奥公司）是“黑牌”威士忌酒包装装潢的权利人。原告帝亚吉欧（上海）洋酒有限公司（下称帝亚吉欧上海公司）经原告黛尔吉奥公司授权，对“黑牌”威士忌酒的包装装潢享有使用权。同时，原告黛尔吉奥公司在中国注册了“BLACK LABEL”、“黑牌”、“JOHNNIE WALKER”、“人形”图形、“‘黑牌’威士忌酒瓶外观”平面、立体商标。 2.“黑牌”威士忌酒知名度、销售情况、宣传情况及作为知名商品受保护的相关事实 2003年3月，北京捷鼎咨询有限责任公司对“JOHNNIE WALKER”品牌市场认知情况的调查结果显示，有超过64%的相关公众知道“JOHNNIE WALKER”品牌，有约41%的相关公众知道“黑牌”威士忌酒。 “国际葡萄酒及烈酒研究所”网站统计数据显示：“黑牌”威士忌酒1997年在中国的销量为20000箱，2002至2006年的销量分别为37000箱、56000箱、123250箱、206000箱和395500箱，分别占当年中国威士忌市场销售份额的16.99%、19.58%、19.72%、20.33%、17.67%和24.86%。 原告帝亚吉欧上海公司主营包括“黑牌”威士忌酒在内的“JOHNNIE WALKER”系列威 士忌酒的销售。其2003年度、2004年度、2005年度、2006年度的主营收入分别为14787万余元、25914万余元、42311万余元、66428万余元，主营利润分别为6227万余元、12615万余元、20301万余元、32271万余元。 自2000年至今，两原告主要通过赞助体育赛事及文艺活动、举办各类推广活动、发布户外立体广告、平面媒体广告或电视广告的方式，宣传、推广包括“黑牌”威士忌酒在内的“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒。在2004年7月至2007年6月间，原告帝亚吉欧上海公司为“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒共计支出49869万元的广告和推广费用。 2006年9月、2006年12月、2007年9月，蓬莱市工商行政管理局、上海工商检查总队分别对侵犯知名商品“黑牌”威士忌酒包装装潢的行为，进行了行政处罚。 3.“黑牌”威士忌酒与“宝路”威士忌酒包装装潢的相关情况 “黑牌”威士忌酒包装装潢的主要特征包括：四方形透明玻璃瓶；黑底金色英文手写体瓶盖；瓶身的颈部、中部、底部为采用了黑、金两色组合的文字标贴，其中颈部标贴为弧形，中部标贴为自右向左下方倾斜；底部标贴为长方形，中间标有表明年份的“12”。同时，上述装潢上还使用了原告黛尔吉奥公司的“BLACK LABEL”、“黑牌”、“JOHNNIE WALKER”、“人形”图形等注册商标。 被告蓝樽（上海）酒业有限公司（下称蓝樽公司）的“宝路”威士忌酒包装装潢与两原告主张的“黑牌”威士忌酒包装装潢相比，除文字内容不同外，也采用了四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等设计元素，尤其是底部标贴的中间也标有表明年份的“12”。 4.其他相关事实 被告蓝樽公司在其网站的产品展示栏目中，将“黑牌”威士忌酒作为自己的产品进行宣传，并称：“黑牌是全球首屈一指的高级威士忌，是全球免税店销售量最高的高级威士忌，在国际间屡获殊荣”。 庭审中，两原告主张本案合理费用包括，公证费1.2万元、购买“宝路”威士忌酒的费用9792元、购买“黑牌”威士忌酒的费用420元、案卷材料复印、装订费4600元、证据材料检索费1万元、翻译费5906元、广告费用专项审计费2万元、律师费10万元，共计162718元。 两原告共同诉称：原告黛尔吉奧公司是“JOHNNIE WALKER'系列威士忌酒知识产权的持有人及合法的起诉权利人，享有包括“黑牌”威士忌酒等产品包装装潢的权利。原告帝亚吉欧上海公司经原告黛尔吉奥公司授权，对“黑牌”威士忌酒等产品的包装装潢享有使用权。自20世纪90年代“黑牌”威士忌酒进入中国以来，已为中国消费者所熟知，属于知名商品。“黑牌”威士忌酒自1909年以来一直使用特有的四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色色彩组合等构成的独特包装装潢。因此，“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢。 2006年，两原告发现被告蓝樽公司生产、销售的“P0L0NIUS”威士忌酒（下称“宝路”威士忌酒）使用与“黑牌”威士忌酒相近似的包装装潢，足以造成相关消费者的误认。对此，上海市工商行政管理局检查总队（下称上海工商检查总队）两次对被告蓝樽公司的上述不正当竞争行为进行了行政处罚。两原告认为，被告蓝樽公司生产、销售的“宝路”威士忌酒使用与知名商品“黑牌”威士忌酒近似的包装装潢，对两原告构成不正当竞争，请求判令：确认被告蓝樽公司的不正当竞争行为，并立即停止侵权，赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失200万元。 被告蓝樽公司辩称：（1）被告蓝樽公司对两原告系“黑牌”威士忌酒包装装潢的权利人没有异议，但两原告尚未证明“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，且市场上销售的“黑牌”威士忌酒的包装装潢并不一致；（2）“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒的包装装潢既不相同也不相近似；（3）“宝路”威士忌酒的包装装潢系由被告蓝樽公司聘请专业人员设计完成，没有故意侵犯“黑牌”威士忌酒的包装装潢；（4）两原告提出的赔偿金额过高，没有事实及法律依据。 【审判】 上海市第二中级人民法院经审理认为，本案主要的争议焦点在于：（1）“黑牌”威士忌酒的包装装潢是否属于知名商品的特有包装装潢；（2）被告蓝樽公司在“宝路”威士忌酒上使用的包装装潢是否构成不正当竞争；（3）若被告蓝樽公司的行为构成不正当竞争，则其在本案中应承担的赔偿数额。 1.关于第一个争议焦点 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《不正当竞争案件司法解释》）第1条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第5条第（2）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；该司法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。 本案中，首先，根据两原告共同向本院提供的（2003）沪卢证经字第526号、（2007）沪黄一证经字第7288号、（2008）沪黄一证经字第1256号公证书，原告帝亚吉欧上海公司2003年度、2004年度、2005年度、2006年度审计报告、上骁审专字（2007）第311号审计报告以及工商行政处罚决定书等证据，足以证明“黑牌”威士忌酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“知名商品”。其次，从两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢看，该包装装潢使用了四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。这些特有的设计元素是“黑牌”威士忌酒区别其他同类商品的显著特征。被告蓝樽公司提供的现有证据并不能否定上述设计元素的特有性和显著性。因此，法院认为，两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“特有的包装、装潢”。 综上，“黑牌”威士忌酒采用的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，两原告据此享有的合法权利受我国《反不正当竞争法》的保护。 2.关于第二个争议焦点 被告蓝樽公司在其生产、销售的“宝路”威士忌酒的包装装潢上，使用了“黑牌”威士忌酒包装装潢中四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。使“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒包装装潢在视觉上相近似，足以造成普通消费者将“宝路”威士忌酒误认为“黑牌”威士忌酒，或者认为两者具有某种关联。被告蓝樽公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，构成对两原告的不正当竞争。关于被告蓝樽公司称“宝路”威士忌酒的包装装潢系其聘请专业人员设计完成，没有故意侵犯“黑牌”威士忌酒的包装装潢的辩称意见，法院认为，被告蓝樽公司系专业生产、销售威士忌酒的公司，其在网站上对“黑牌”威士忌酒的介绍也表明，被告蓝樽公司对“黑牌”威士忌酒的知名度是明知的。因此，其在设计“宝路”威士忌酒的包装装潢时，理应避免与“黑牌”威士忌酒的包装装潢相近似。但是，被告蓝樽公司既在“宝路”威士忌酒上使用与“黑牌”威士忌酒相近似的包装装潢，又在其经营的网站中将“黑牌”威士忌酒作为自己的产品宣传。可见，被告蓝樽公司主观上具有使普通消费者将“黑牌”威士忌酒与“宝路”威士忌酒相混淆的故意。故对于被告蓝樽公司的上述辩称意见，不予采信。 3.关于第三个争议焦点 （1）两原告经济损失的计算方法。根据《不正当竞争案件司法解释》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民法院在确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。在计算被侵权人因侵权所受损失的方法中，包括了侵权商品销售量与被侵权商品的单位利润乘积的计算方法。因此，本案中，两原告要求以被告蓝樽公司销售“宝路”威士忌酒的数量与原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润的乘积，作为确定两原告经济损失的计算方法，符合上述法律的规定，法院予以支持。 （2）被告蓝樽公司销售侵权“宝路”威士忌酒的数量。两原告根据被告蓝樽公司在两次行政处罚过程中向上海工商检查总队提供的销售资料，认为被告蓝樽公司至少对外销售侵权“宝路”威士忌酒3082箱，计36984瓶。而被告蓝樽公司则辩称，两原告统计的销售数量中，许绍好与“广州四舅”系同一人，被告蓝樽公司仅向其发货250箱，并非两原告统计的500箱。南京金葆莉餐饮文化公司（下称金葆莉公司）、陕西威事吉商贸有限公司（下称威事吉公司）系成都武侯汕城糖酒营销部（下称汕城营销部）的分销商，被告蓝樽公司系根据汕城营销部委托向金葆莉公司、威士吉公司发货。发货单上将汕城营销部标注为梁荣刚，总计发货50箱，并非两原告统计的100箱。因此，两原告统计的销售数量中有300箱属于重复计算。此外，另有539箱属于赠品，不能作为“宝路”威士忌酒的销售数量。故被告蓝樽公司认为，其仅对外销售“宝路”威士忌酒2243箱。对此，法院认为，第一，关于被告蓝樽公司称539箱属于赠品的辩称意见。法院认为，被告蓝樽公司对该539箱“宝路”威士忌酒属于赠品，尚未提供充足的证据予以证实。且即使该539箱“宝路”威士忌酒属于赠品，被告蓝樽公司的此种行为，也属于商业行为，其结果同样会导致两原告“黑牌”威士忌酒销售数量的减少，损害两原告的合法权益。故法院对被告蓝樽公司称539箱属于赠品，不能作为“宝路”威士忌酒销售数量的辩称意见，不予采信；第二，关于被告蓝樽公司称300箱属于重复计算的辩称意见。法院认为，被告蓝樽公司向法院提供的现有证据中，证人许绍好、汕城营销部并未出庭作证。这些证据无法证明许绍好与“广州四舅”，梁荣刚与汕城营销部，汕城营销部与金葆莉公司、威事吉公司之间的对应关系，故无法得出300箱系重复计算的事实，法院对于被告蓝樽公司的上述辩称意见，不予采信。 综上，应当确认被告蓝樽公司至少销售侵权“宝路”威士忌酒3082箱，计36984瓶。 （3）原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润。法院认为，两原告主张原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元，并向法院提供了上骁审专字（2008）第42号审计报告。但是，两原告在庭审中以保护商业秘密为由，拒绝向法院提供得出该审计结果的相关财务账册。故法院对该审计报告难以采信。因此，对于两原告销售“黑牌”威士忌酒所获的单位利润，法院将按照该类商品的行业内一般销售利润，酌情予以确定。 （4）被告蓝樽公司应承担的赔偿数额。法院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，被告蓝樽公司除应承担两原告因被告蓝樽公司侵权行为所受经济损失外，还应当承担两原告因调查、制止被告蓝樽公司的侵权行为所支付的合理费用。因此，对于被告蓝樽公司在本案中所应承担的赔偿数额，法院除根据被告蓝樽公司销售侵权“宝路”威士忌酒的数量与威士忌酒一般销售利润的乘积计算两原告经济损失外，还将酌情确定两原告为制止被告蓝樽公司侵权所支出的合理的公证费、购买“宝路”威士忌酒的费用、复印费、证据材料检索费、翻译费、审计费、律师费等。 综上所述，原告黛尔吉奥公司、原告帝亚吉欧上海公司分别系“黑牌”威士忌酒包装装潢的权利人和被许可使用人。“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢。被告蓝樽公司在其生产的“宝路”威士忌酒上擅自使用与两原告知名商品“黑牌”威士忌酒相近似的特有包装装潢，足以造成普通消费者的误认，构成对两原告的不正当竞争。被告蓝樽公司应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条之规定，判决： 被告蓝樽公司停止对原告黛尔吉奥公司、原告帝亚吉欧上海公司的不正当竞争行为； 被告蓝樽公司赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。 一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。 【评析】 一、如何认定“知名商品特有包装装潢” 商品的知名度与包装装潢的特有性具有互相依存的关系，正是商品具有了知名度，该商品具有的特有包装装潢才会被消费者认知。因此，判断权利人主张的商品包装装潢是否属于“知名商品的特有包装装潢”，应当首先判断该商品的知名度，然后判断包装装潢的特有性。 1.关于“黑牌”威士忌酒知名度的判断 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”的规定。商品知名度的判断，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等综合因素。本案中，两原告对于“黑牌”威士忌酒的知名度所提供的证据证明：（1）“黑牌”威士忌酒在相关公众中具有一定知名度。（2）“黑牌”威士忌酒在2002至2006年间的中国市场的销售份额，约占20%。其销售数量、收入、利润逐年递增。（3）原告为“黑牌”威士忌酒支出了大量的广告宣传费用。（4）“黑牌”威士忌酒的包装装潢作为“知名商品的特有包装装潢”得到过相关的行政保护。综合上述情况，足以证明“黑牌”威士忌酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于“知名商品”。 2.关于“黑牌”威士忌酒包装装潢的特有性判断 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”的规定。包装装潢特有性的判断，应当基于该包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征。关键在于是否有证据表明权利人主张的包装装潢，在其成为知名商品之前已经成为同类产品的通用包装装潢，丧失了区别性特征。本案中，两原告主张的特有包装装潢特征为：四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。上述两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢有区别于同类商品的显著特征。对此，被告并未提出有效反驳和反证，因此，“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于“特有的包装、装潢”。 综上，“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装、装潢。 二、当权利人因侵权所受损失明显超过法定赔偿金额50万元的标准时，如何确定侵权人的赔偿金额 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定：确定《反不正当竞争法》第5条、第9条、第14条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、第15条分别规定，“人民法院依据商标法第56条第1款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，“商标法第56条第1款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。同时《商标法》第56条第2款规定，“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”这就是通常所谓的法定赔偿标准。 但是，对于那些难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，又有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的案件，即使给予权利人法定赔偿的最高限额，依然难以使权利人的损失和合理的维权成本得到全面补偿。对此，应当贯彻知识产权侵权损害的全面赔偿原则，即要依法确定侵权人的侵权损害和因制止侵权行为等引起的损害的赔偿责任，降低维权成本，加大侵权成本，努力确保权利人获得足够的损害赔偿。要用好损害赔偿确定规则，要避免简单适用法定赔偿方法，尽可能引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿。根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。实践中，可以采取的具体做法包括：（1）依法适当减轻权利人的赔偿举证责任，对于能够证明侵权产品数量或因侵权行为导致的权利人产品销售减少数量的，尽可能通过确定合理利润率来计算赔偿额。（2）对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。（3）在依据法定赔偿方法确定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任。 本案中，法院对赔偿数额的最终确定，正是使用了上述全面赔偿原则。首先，在本案的审理中，法院没有简单适用法定赔偿方法，而是引导权利人选用被控侵权人侵权“宝路”威士忌酒的销售数量与原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润乘积，作为确定权利人侵权受损的赔偿数额计算方法；其次，在已经查明的侵权“宝路”威士忌酒的销售数量为3082箱（计36984瓶）的情况下，没有简单的采信权利人提供的“黑牌”威士忌酒的单位利润的证据。而是在有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的情况下，尽可能通过确定合理利润率的方法来计算赔偿额，结合同类产品的一般销售利润率，推定了“黑牌”威士忌酒合理利润，作为计算本案赔偿数额的依据。（1）虽然本案中权利人提供的审计报告[上骁审专字（2008）第42号审计报告，该审计报告显示，2007年4月1日~2007年6月30日期间，原告帝亚吉欧上海公司共计销售“黑牌”威士忌酒（700毫升/瓶）1257016瓶，业务收入10567余万元，利润6875余万元，单位利润为54.7元/瓶。]显示，“黑牌”威士忌酒单位利润为54.7元。但是，基于权利人拒绝向法院提供作出该审计报告的相关财务账册。在没有对相关财务账册进行质证的情况下，法院没有简单的采信权利人主张的“黑牌”威士忌酒54.7元单位利润。（2）虽然，法院没有采信权利人“黑牌”威士忌酒的利润主张，但是，根据该利润主张来计算，权利人的经济损失已经远远超过了最高法定赔偿50万元的标准。（3）为使权利人获得足够的损害赔偿，法院没有就此简单的适用法定最高赔偿的标准。而是尽可能通过确定合理利润率的方法来计算赔偿额。为此，法院走访了上海市酒类流通行业协会。了解到“黑牌”威士忌酒同类产品的销售利润率一般为50~300%之间（该销售利润率的计算方法为销售价-成本价/成本价）。法院考虑到本案的具体情况，参考权利人提供的“黑牌”威士忌酒的单位利润、成本价，在同类商品50?300%利润率中，取其中的100%，作为该类商品的行业内一般销售利润，并推定“黑牌”威士忌酒合理利润为30元，并最终确定权利人因被告侵权所受的经济损失为1109520元。最后，根据《反不正当竞争法》被控侵权人除应承担权利人因侵权行为所受经济损失外，还应当承担权利人因调查、制止侵权行为所支付合理费用的规定。本案中，对于被控侵权人在本案中所应承担的赔偿数额，除上述确定的权利人经济损失外，法院还充分考虑了权利人为制止侵权所支出的本案合理的公证费、购买“宝路”威士忌酒的费用、复印费、证据材料检索费、翻译费、审计费、律师费等，并最终确定本案的被控侵权人的赔偿数额为125万元。 （一审合议庭成员：陆卫民 徐晨平 何渊 编写人：上海市第二中级人民法院 何渊 责任编辑：原晓爽 审稿人：罗东川） |
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