文 | 吴世柱 (江苏圣典律师事务所) 来源 | 吴世柱的法律博客 笔者就刑事辩护写过几篇心得，但越写越感觉要说的内容太多，同时也感觉到自己知识的匮乏。或许，是感悟，或许，是当前处在“司法改革”的机遇期，律师要适应这种改革、与时俱进，就必须要总结并提升自己的辩护能力。总而言之，社会现实与司法环境对刑事辩护律师的思维和技能要求越来越高，只有不断地学习，才能向“有效辩护”走得更近。 江苏圣典律师事务所建立了周六集中学习制度。包括对有委托意向的案件进行前期论证，也包括待开庭案件的辩护方案研究，还包括案件判决后的经验总结等等。本周邀请到南京大学法学院王钧教授主讲《刑法的内在结构》。教授讲了很多前沿的刑法理论，其中行为的“物理事实”与“心理事实”令笔者深受启发：这一对犯罪行为的理论表述，对律师的辩护方向与方案具有鲜明的指导意义。 简单地说，刑事辩护，其实就是对犯罪嫌疑人或被告人的行为是否构成犯罪进行评判。首先要明确行为人的“物理事实”（客观事实），另外，还要考察行为人的“心理事实”。这体现了法哲学的辩证思维，即“内因（心理事实）”与外部表现“物理事实”。将这两者有效地结合起来考察，刑法理论上的犯罪概念、犯罪的特征等等才具有法律评判的意义。如主观方面，客观方面等。同时，连接“物理事实”、“心理事实”的桥梁就是证据、举证责任。 笔者还深刻地领会到对同一事实区分为物理性与心理性的深层意义。即将行为规范与裁判规范统一到“价值判断”上来。即，其同一事实在考察了主观与客观的密切联系之后，要建立在符合刑法的价值评判决，决定是否要对嫌疑人或被告人的行为施以刑罚制裁。这需要有一个公众能接受的价值判断标准或裁判的价值取向。明确了这样的、理论对实践的指导意义之后，实现有效辩护的路径实际上已经非常明确。概括起来，有如下几点： 首先，要熟练掌握并精巧地运用刑法总论对分则罪名进行评价的每个理论细节。刑法的结构之所以要区分总论与分则，这体现了其科学性，当然，各大法系的刑法也均有着这样内在结构逻辑性的安排，这样安排的目的就是用总论的理论来实现分则具体罪名的“评价”“指引”“预测”等功能，以实现法的价值。 具体地说，比如分则中规定的故意杀人罪，首先要从总则的理论中搜寻：是否有阻却违法性事由、责任主体是否适格、是否具有减轻、从轻的法定情节等。总之，不熟悉总则规定，就不能正确或完整地评价分则中一个具体的罪名在具体审判环境中的刑法意义。 其次，辩护的对象，是刑法意义上的“行为”，是有效辩护的高度抽象。从某种意义上说，律师不是对某个犯罪嫌疑人或被告人进行辩护，而是对其所实施的具体行为（作为或不作为）的辩护。当然，要以“事实为根据、以法律为准绳”，这一原则对所有的法律人都是适用的，律师不能超出事实强辩、硬辩，将有罪辩无罪，将无罪的却非要辩护成有罪（最令人难以接受的是一边做无罪辩护另一边又承认有罪）。 之所以说是对行为人的行为辩护，这能揭示律师辩护的核心与焦点。同时，这也是律师接受形形色色的辩护委托而抽象出来的规律性本质：被告人可以张三李四，但其行为就是分则中规定的具体罪状。这里面涉及到深度的辩护技巧，每位同仁各有千秋，笔者在此简言带过。 再次，实体上的评价还要在程序上找到有力的支持。听起来挺费解，实际上非常简单。当律师通过综合审视案件从而确定做无罪辩护的时候，其实已经找到了“内在逻辑性”。即，即公诉机关在实体法上的指控，要符合程序法上的要求。 比如，公诉机关指控宋某打破了宝强家的花瓶，构成故意毁坏财物罪。那就要做逻辑上的分析：行为人的物理事实（客观事实）是打破了一个花瓶，但其“心理事实”要做具体的考察：分则中对故意毁财罪要求的是直接故意，若宋某是基于过失，则指控是不成立的。所以，在此就有了辩护的焦点：宋某摔坏花瓶的行为客观存在，怎么评价是否构成犯罪呢？这就需要“证据裁判原则”来实现程序上的正义。作为公诉人，必须要证明，宋某是出于某种泄愤的目的而故意毁财，如果证据不足以证明，那律师做无罪辩护当然有很大的空间。 在探讨到举证责任时，圣典律师事务所贾政和主任就某一故意杀人的案例展开，论述了证据在认定案件事实中的重要性。若侦查机关仅是为了证明指控成立而调取有罪证据，从而没有调取有利于被告人的证据的话，那么，不仅侦查机关违反了刑事诉讼法关于取证“客观、全面、及时”的要求，同时，也将案件事实局限在非常片面的程度。 所以，程序正义，是实现行为人“物理事实”、客观事实的保障，若证据不能反映案发的全貌，则有可能会“事实不清、证据不足”。实体理论与程序保障，是辩护律师必须要始终结合在一起运用的“工具”。 最后，要站在法官的角度思考，将法官写判决书时的困惑在辩护词中尽最大的能力帮助化解。有效辩护是否实现的决定因素之一（排除各种因素的影响，放在绝对公正裁判的假设中考量），在于辩护律师是否综合运用了对行为客观事实与法律真实的判断，并站在法官对案件裁判时的思维角度来衡量和审视自己的辩护方案。圣典律师事务所办理每一起刑事案件，都是这样经过深入的分析与评判，最终才形成可行的辩护方案，写进辩护词的。笔者对自己的要求更是严格。为什么要这么做？因为，律师的辩护意见在法官那里无非有三个结果：接受、不接受、不得不接受。具体地说就是：一个是接受并采纳，包括部分接受或采纳；二个是完全不采纳；第三个，暂时不采纳也不拒绝，发回重审，让一审法院“系铃、解铃”；第四就是不得不采纳。 前三个好说，司法实践中司空见惯，第四个为什么要说“不得不采纳”？这就涉及到了涵摄的概念：当律师大前提与小前提梳理的清楚明确，把程序上的疏漏揭示的体无完肤的时候，没有了“可操作空间”，法官能不接受吗？其实，这就是有效辩护要达到的理想状态。当然，“理想”只能放在我们假设的“绝对公正”中才能实现，事实上，有效辩护始终是律师期待的有效，应然与实然，相差万里呢！ 学而时习之，乐乎，很乐乎。 归纳一下笔者对有效辩护的理解：律师的辩护意见要转化为法官接受的裁判意见，这就需要辩护时必须要有法官的裁判思维。缺少了这种思维，辩护意见就是盲目的，哪怕滔论三江、词满四海，对于裁判者也无动于衷。另外，还有就是预测到具体案件中的难题，帮助法官化解这样的难题，让裁判者“豁然开朗”，找到蹊径。只要把事实说清到判决书可以直接引用，把说理论证到可接受，无论是否是真正的公正裁判，都是有效辩护------------在历史的长河里，有效辩护终将有效。 欢迎大家指教。 转载请在显著位置注明作者和来源法律博客（微信ID：falvboke） 法律人的精神家园 法律博客 falvboke www.fyfz.cn 沟通协调请备注法律博客+职业 加法博君个人微信 zbzyj2108 |
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