薏米笔记｜苗有水对贪贿具体问题最新解析

薏米笔记｜苗有水对贪贿问题最新解析

 

【薏米按】2016年5月27日下午，最高法刑二庭副庭长苗有水就贪贿新解释给检察系统做了讲座。讲座之后，本人和其他同志就部分仍有疑惑的问题向苗有水副庭长进行了咨询。苗庭长平易近人，都一一进行了详细解答。对此，十分感谢也十分感动。之前，5月23日，薏米《梳理｜最高法苗有水副庭长对于追诉时效等问题的解答》一文对部分疑问和解答进行了梳理，但是还有诸多问题未尽。今天，薏米进行第二次梳理和总结，方便大家学习。还有疑问的同学，欢迎后台留言或者加我微信交流。

1. 根据《解释》第6条规定，挪用公款500万不退还属于“数额巨大不退还”，根据刑法第384条，应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；挪用公款不退还，数额100万至200万属于“情节严重”，根据刑法，应当判处五年以上有期徒刑。请问这两档是否有交叉？如果挪用200万至500万不退还，又该属于哪一档？

【苗庭解答】该问题是薏米向苗庭长请教，苗庭长个人认为：

（1）按照《解释》目前的规定，这两个档次是没有交叉的。如果说有交叉的话，那也是刑罚适用方面的交叉——前者档次是有期徒刑10年到无期徒刑，后者档次是有期徒刑5年到15年，这个交叉是立法造成的，与司法解释没有关系。

（2）根据《解释》第6条的规定，如果挪用公款不退还，数额200万以上不满500万（假如动用公款300万元不退还）的，那应该直接适用解释第6条第1项，认定为“情节严重”，量刑档次是五年以上有期徒刑。在这种情况下，当然认定“情节严重”，但是“不退还”情节不属于升档量刑的情节要素，而是一个酌定从重处罚情节。

（3）假定把《解释》第6条第3项改为“数额在100万以上不满500万的”，则真的发生了情节认定上的重叠现象了。要是这么改的话，那么当发生了挪用公款300万不退还的情况时，究竟适用解释第6条第1项还是第3项，就存在选择困难了。

（4）根据《解释》第6条第1项的规定，挪用公款（用于非法活动的除外）数额在200万元以上的，不管退还还是没有退还，都应当认定为“情节严重”。所以，挪用公款300万不退还的，当然应当认定为“情节严重”。

（5）挪用公款不退还100万至200万，这个数字是指未退赃款数。比如，某人挪用公款190万（未用于非法活动），还了100万，还有90万不能退还，则不能认定为“情节严重”。

【薏米梳理】对于挪用公款进行营利活动的，以200万为界，挪用公款不退还的数额达到100万不到200万，为情节严重；挪用公款200万以上，不管是否退还都是情节严重；挪用公款不退还数额达到500万以上是数额巨大；如果挪用公款500万以上，都退还了还是情节严重。

换一种说法：

对于挪用公款进行营利活动或者超时未还的：

A.挪用数额在5万元至100万元的，不管是否退还，都是数额较大。

B.挪用100万元至200万元，都退还了也是数额较大；

C.不退还的：挪用公款不退还数额100万元不满500万元的，都属于情节严重；挪用公款不退还数额500万元以上的，为数额巨大。

D.都退还的：挪用公款达到200万元以上，都退还了也是情节严重。

对于挪用公款进行非法活动的：

A.挪用数额在3万元至50万元的，不管是否退还，都是数额较大。

B.挪用50万元至100万元，都退还了也是数额较大；

C.不退还的：挪用公款不退还数额50万元不满300万元的，都属于情节严重；挪用公款不退还数额300万元以上的，为数额巨大。

D.都退还的：挪用公款达到100万元以上，都退还了也是情节严重。

 2.浙江季勇军检察官问题：纯粹以无法清退挪用公款数额来确定刑罚量刑档次是否有排斥已尽力退赃被告人主观悔罪行为而以客观归罪定刑罚之嫌？

【苗庭解答】

1998年颁布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“挪用公款数额巨大不退还”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。这一解释，至今有效。我理解这一条解释的本意是：如果行为人挪用公款后因主观原因不能退款，那就成立了非法占有的故意，该行为应当转化为贪污。所以，只有因客观原因不能退款的，才能作为挪用公款的量刑情节来评价。我觉得，挪用公款数额巨大不退还，虽然是出于客观原因，但行为人主观上是可以预见的，即主观上是有责任（具备归责的心理事实依据）的，所以不能说对此加重处罚属于客观归罪。 

3.南京王律提问：在浙江省日前的判决的一起受贿案中，温某收受的9500元嫖资被计入受贿额中。法院审理认为，温某利用职务之便，非法收受包括嫖资在内的他人财物3．4万余元，其行为已构成受贿罪，依法判处其有期徒刑一年零六个月，缓刑两年。嫖资是否计入受贿额？

【苗庭解答】经征求同事意见，大家认为：如果把这个案件仅仅看成是“高官免费享受性服务”，那好像就是一个性贿赂案件。但是，当案件事实的叙述中明确了“这位高官主观上明知那位明星是某个商人出资为他包养的”，那么出资的价值可以认定为一种财产性利益，可以成为受贿犯罪的对象。这种情况下，行贿方是富商而非女明星。此案中富商已完成了对性利益的购买，将性利益财产化了，高官是明知的。理论是这样。实践中本人还没有遇到类似案件。

 以上仅为以个人名义私下交流，供大家参考。

 

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