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【审判规则】 行为人非法持有枪支二支，构成非法持有枪支罪，且属于刑法规定的情节严重的情形，属于情节加重犯。根据刑法关于情节加重犯和缓刑制度的规定，情节严重情形并不代表不能适用缓刑。量刑制度中所规定的情节严重情形是针对犯罪构成而言的，指犯罪行为比基本犯罪构成条件更为严重，并将此作为决定量刑轻重的考虑条件。而缓刑制度是从刑罚执行层面上考察的，综合衡量行为人犯罪情节轻重、有无再犯可能等因素，故作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时并不矛盾。行为人虽属于情节加重犯，但具有自首情节，且对其适用缓刑不会再危害社会，符合缓刑条件，故应对其适用缓刑。 【关键词】 刑事 非法持有枪支 量刑 缓刑 减轻处罚 情节严重 自首 悔罪 主观恶性 再犯 社区矫正 【基本案情】 岳西县青天乡道义村村民王XX为了看护林场，于20世纪80年代在岳西县农贸市场购买了一支土枪，但其未办理持枪证，之后其将此枪借予被告人谭XX，此后一直由谭XX保管，谭XX亦未办理持枪证。嗣后，谭XX又从吴XX（已死亡）处借来一支土枪并保管至案发，但未办理持枪证。谭XX因年迈体弱于2012年住进青天敬老院，其考虑到两支枪放在家中不安全，遂在与王XX商议后，与王XX一同将两支枪带至王XX任住持的青天乡道义村走马组五福寺。岳西县公安局来榜派出所接到群众举报称五福寺有人私藏枪支，立即前往五福寺调查，王XX、谭XX主动交出两支土枪并如实供述了犯罪事实。 公诉机关以谭XX犯非法持有枪支罪，提起公诉。 【争议焦点】 行为人非法持有枪支二支，构成非法持有枪支罪，且属于刑法规定的情节严重的情形，属于情节加重犯。行为人具有自首情节，若其符合缓刑的适用条件，可否对器适用缓刑。 【审判结果】 一审法院认定：被告人谭XX违反枪支管理规定，非法持有枪支，依法构成非法持有枪支罪；被告人谭XX非法持有枪支二支，属情节严重。被告人谭XX非法持有枪支的主观恶性不大，未引起其他犯罪后果，其具有自首情节，自愿认罪、悔罪，故可从轻处罚。 一审法院判决：被告人谭XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 被告人谭XX不服一审判决，以其系老年人，存在自首情节，一审判决量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院对其依法适用缓刑。 上诉人谭XX的辩护人认为：上诉人谭XX符合适用缓刑的条件，建议二审法院对上诉人谭XX适用缓刑。 二审法院判决：撤销一审原判；谭XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 【审判规则评析】 根据《中华人民共和国刑法》规定，量刑制度中所规定的情节严重情形是针对犯罪构成而言的，是指行为人的行为较基本构成条件更为严重，属于情节加重犯。对于情节严重的认定，首先应考虑选择基本犯这一罪刑单位，只有当行为人的行为确实具有严重情节时，方可按情节加重犯处理。情节加重犯的法定刑比基本犯要重。缓刑是针对刑罚的执行提出的，是指法院在刑事审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑法的执行。如在考验期内，满足一定的条件，原判刑罚将不再执行。缓刑将行为人犯罪情节轻重、有无悔罪表现、有无再犯可能、对社区有无不良影响进行综合衡量，从而决定能否在保证刑罚效果的前提下，对行为人施以相对缓和的刑罚执行方式。 实践中关于情节加重犯和缓刑制度的冲突，主要表现为情节加重犯适用条件中“情节严重情形”与缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”两者认定标准是否相同，如果相同，则情节加重犯不可能适用缓刑制度，如果不同，情节加重犯仍可以适用缓刑制度。实际上，两者的认定标准是不同的。情节加重犯中的“情节严重情形”是指行为人的行为比基本犯罪构成要严重，法定刑亦更重。但情节加重犯只是量刑的一项考察因素，刑罚的最终确定仍要考虑犯罪数额、犯罪结果、犯罪次数等其他相关因素。缓刑制度中的“犯罪情节较轻”是综合考虑犯罪行为得出的，包括行为人的主观恶性、行为结果、社会危害性等因素。因此，仅依据犯罪构成中的“情节严重”不能否认行为整个犯罪行为的“犯罪情节较轻”。综上，情节加重犯仍可以适用缓刑。 行为人在未办理持枪证的情况下持有枪支，构成非法持有枪支罪。因行为人持有枪支二支，属于情节严重情形。考虑到行为人持有枪支主观上出于看守山场的目的，恶性不大，未引起其他犯罪后果，具有自首情节，认真悔罪，无再犯可能，且行为人居住的敬老院院长和当地民政办均表示愿意给予帮助，行为人适合进行社区矫正。因而，行为人符合缓刑适用条件，应对其宣告缓刑。 【适用法律】 《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百二十八条 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： (一)非法持有、私藏军用枪支一支的； (二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； (三)非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； (四)非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； (五)非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”： (一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的； (二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的； (三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的； (四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的； (五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 【法律修订】 《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第六十七条、第七十二条、第七十三条、第一百二十八条内容没有变更。 【法律文书】 拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书 【效力与冲突规避】 参考性案例 有效 参考适用
谭XX非法持有枪支案
【案例信息】 【中 法 码】刑法总则·刑罚裁量·量刑制度·缓刑·适用条件 (G1202040111) 【案 号】 (2014)宜刑终字第00086号 【罪 名】 非法持有、私藏枪支、弹药罪 【判决日期】 2014年05月06日 【权威公布】 被最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考》2014年第4集(总第99集)收录 【检 索 码】 P0613+++43AHAQ++0414C 【审理法院】 安徽省安庆市中级人民法院 【审级程序】 第二审程序 【审理法官】 唐毅 张跃 王涛 【上 诉 人】 谭XX（原审被告人） 【辩 护 人】 金岳峰（安徽刘光耀律师事务所） 【公诉机关】 安徽省岳西县人民检察院
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容) 《刑事判决书》 原公诉机关安徽省岳西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭XX，男，汉族，文盲。2013年9月16日因涉嫌犯非法持有枪支罪被岳西县公安局取保候审，2013年12月25日经岳西县人民法院决定取保候审。2014年2月8日经岳西县人民法院决定逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕。2014年3月14日经岳西县人民法院决定取保候审。 辩护人金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人谭XX犯非法持有枪支罪一案，于2014年2月8日作出（2014）岳刑初字第00011号刑事判决。原审被告人谭XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，20世纪80年代，岳西县青天乡道义村村民王XX为了看护林场，在岳西县农贸市场买了一把土枪，未办理持枪证，90年代左右将此枪借给被告人谭XX，此后一直由谭XX保管，谭也未办理持枪证。十余年前，被告人谭XX又从吴XX（已死亡）处借来一把土枪并保管至案发，未办理持枪证。2012年谭XX因年迈体弱住进青天敬老院。2013年4月1日谭XX回到家中，王XX到其家做客，谭XX考虑自己不在家居住，两支枪放在家中不安全，于是和王XX商议，由王XX将两支枪带至王居住的青天乡道义村走马组五福寺（王XX系该寺住持），王XX表示同意。当日20时许二人将枪带至五福寺。 2013年4月2日，岳西县公安局来榜派出所接群众举报称五福寺有人私藏枪支，立即到五福寺调查，王XX及谭XX主动交出两支土枪并如实供述了犯罪事实。2013年9月13日，被告人谭XX接来榜派出所电话通知后主动投案。 2013年5月12日，经安庆市公安局刑事技术研究所鉴定，被告人谭XX持有的两支土枪均以火药为动力的自制火药枪，能有效发射，是枪支。该两支枪支已被公安机关收缴。 上述事实有被告人谭XX的供述与辩解，岳西县公安局受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、被告人户籍资料、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单，安庆市公安局刑事技术研究所庆公（刑技）鉴（痕）字（2013）13号鉴定书、岳西县公安局鉴定意见通知书，吴XX死亡证明、无持枪资格证明、枪支上交证明以及证人王XX的证言等经庭审质证、认证的证据证实。 原审法院据此认为：被告人谭XX违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人谭XX借枪是为了看护山场，主观恶性不大，且未引起其他犯罪后果，在接受公安机关调查过程时即主动上交两支枪支，主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；在庭审中自愿认罪、悔罪，综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，以被告人谭XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 宣判后，被告人谭XX不服，上诉称其系老年人犯罪，身体患有多种疾病，现生活在敬老院，又有自首情节，其对原判认定的事实及定罪没有异议，但认为原判量刑不当，请求二审法院对其依法适用缓刑。 上诉人谭XX的辩护人对原判认定事实和涉及罪名均没有异议，但认为上诉人谭XX符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑条件，建议二审法院对上诉人谭XX适用缓刑。 二审期间上诉人谭XX及其辩护人就原判认定的事实未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 二审期间岳西县司法局对上诉人谭XX进行了社区影响评估。经调查，上诉人谭XX现孤身一人，无子女，寄居在岳西县青天乡敬老院，无其他违法犯罪记录，现年事已高，身体虚弱，在敬老院能够与人和睦相处，其生活环境适合社区矫正；敬老院院长王X丰表示愿意在谭XX接受矫正期间对谭XX进行监护，并出具了监护人保证书；岳西县青天乡民政办同意谭XX在敬老院接受矫正并表示愿意对其进行监管和帮教。青天乡司法所和岳西县司法局均建议对谭XX适用社区矫正。 本院认为：上诉人谭XX违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。上诉人谭XX借枪是为了看护山场，其主观恶性不大，且未引起其他危害后果，在接受公安机关调查时即主动上交所有枪支，并主动投案，如实供述犯罪事实，其行为应当构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；在庭审中上诉人自愿认罪并积极悔罪，依法可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，且对谭XX减轻处罚并无不当。二审期间上诉人谭XX对其犯罪事实供认不讳，并表示自己年事已高，不会再危害社会。其所居住的青天乡敬老院及青天乡民政办均表示愿意对其进行监管和帮教，青天乡司法所及岳西县司法局建议对谭XX进行社区矫正。因此，综合上诉人谭XX的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪态度，可以对其适用缓刑。故上诉人谭XX上诉请求对其适用缓刑的上诉理由及辩护人相关辩护意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省岳西县人民法院（2014）岳刑初字第00011号刑事判决； 二、上诉人谭XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。
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