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【全文】 侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，或擅自披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。刑法对侵犯商业秘密罪的主体规定为一般主体且多为相互串通，故有必要对侵犯商业秘密罪的共同犯罪进行研究。 一、相关法律规定 《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 《刑法》第二十五条【共同犯罪概念】：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 第二十九条 【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 焦祥根、焦祥林故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第633号） 裁判摘要：各行为人的犯罪动机是否一致，不影响共同犯罪的成立。在发生了危害结果的情况下，各行为人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，故可认定各人的行为与危害结果之间具有因果关系，各人均应对危害结果承担责任。 刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，认定共同犯罪须具备主客观两方面的条件，即各行为人具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。 “共同故意”意味着各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，也要求各行为人主观上有意思联络，都意识到自己不是孤立地实施犯罪，而是同他人一起共同犯罪。这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用，这是共同犯罪不同于单独犯罪的一个显著特征。 “共同行为”不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。 刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第168号） 裁判摘要：犯罪故意内容不一致的，可以构成共同犯罪。 构成共同犯罪各共同犯罪人应当具有的犯罪故意，构成共同犯罪，必须具备主、客观两个方面的要件，即共同犯罪故意、共同犯罪行为。 作为共同犯罪主观要件的共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。可见，各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见是构成共同犯罪故意的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或者放任两种不同形式。也就是说，在共同犯罪故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致，也并不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。 实际上，各个共同犯罪人由于其地位、角色的不同，他们的犯罪故意内容往往是有所不同的，比如，组织犯的组织故意、实行犯的实行故意、教唆犯的教唆故意、帮助犯的帮助故意，均有其各自不同的特点。对于帮助故意的认定，只要求证明帮助犯明知他人将要实行犯罪，并积极提供帮助、创造便利条件即可，至于有无特定的犯罪目的、犯罪结果是否其所积极追求的，均不影响帮助故意的认定。如妇女帮助男子实施强奸行为，该妇女虽并不具有强奸目的，但仍能成立强奸罪共犯。这一点在我国的立法例及司法解释上也得到了充分的体现，比如刑法第一百五十六条关于走私罪共犯的规定、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于生产、销售伪劣商品犯罪的共犯的规定等。 叶燕兵非法持有枪支案（《刑事审判参考》指导案例第644号） 裁判摘要：为帮助他人解决纠纷而邀约持枪者携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过持枪者实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪。 非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。具体到本案中，被告人韩勇杰虽然在持有枪支前与叶燕兵并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。叶燕兵明知枪支属于管制物品，其和韩勇杰均不具有合法的持枪资格，但却在韩勇杰非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。叶燕兵主观上具有非法使用韩勇杰所持枪支的意图，韩勇杰对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩勇杰同意携枪与叶燕兵一道前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。 冉国成、冉儒超、冉鸿雁故意杀人、包庇案（《刑事审判参考》指导案例第254号） 裁判摘要：事前通谋的共同犯罪，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。 在刑法理论上，根据共同犯罪故意形成的时间，将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪（事中通谋的共同犯罪）。所谓“事前”，就是在着手实行犯罪以前；所谓“通谋”，是指为犯罪而同谋共议。具体而言，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。 在事前通谋的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在着手实行犯罪之前的通谋之中形成的，因此，各共犯之间的意思联络即表现为通谋。通谋之后，各共犯基于在通谋中所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。故对于为他人犯罪提供帮助的行为，无论是事前提供帮助还是事后提供帮助，也无论是为实行犯罪提供帮助，还是为犯罪分子逃避处罚提供帮助，只要帮助人与犯罪实行人之间事前有通谋，那么，该帮助行为都是共同犯罪中的组成部分，是在共同犯罪故意的支配下实施的共同犯罪行为，应以共同犯罪论处。 刑法第三百一十条第二款规定，窝藏、包庇犯罪的人，事前通谋的，以共同犯罪论处，其理由就在于此。值得注意的是，这里所说的“事前”，应当理解为被窝藏、包庇的犯罪人实行犯罪之前，而不是实施窝藏、包庇行为之前。如果将其理解为实施窝藏、包庇行为之前，不仅不符合共同犯罪的原理，而且也使该条规定没有必要。 至于事中通谋的共同犯罪，一般而言，共同的犯罪故意是在着手实施犯罪之时或在实行犯罪之中，通过共同参与犯罪或为他人实施犯罪提供帮助而形成的，故共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合。如果共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成的，而帮助犯的行为是在实行犯的行为完成后才实施，仍然应以共犯论处。 在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。必须强调的是，这种意思联络是相互的和双向的，即在认识因素上，各行为人不仅认识到自己在犯罪，而且认识到其他共犯也在与其一起实施犯罪，同时，还都认识到他们共同的犯罪行为会引起的某种危害结果的发生，正如所谓的“知己知彼”。 在意志因素上，都决意参与共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行为引起某种犯罪后果。如果行为人仅仅认识到自己在实施犯罪，而没有认识到其他犯罪人在配合其实施该犯罪，或者行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。 高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》 仅仅参与共谋，但未参与实行犯罪行为的，是否构成共同犯罪，其犯罪形态如何界定？这是司法实务中经常碰到的一个问题。对于共谋而未实行者是否构成共同犯罪存在两种不同观点。 一种观点认为，仅仅参与共谋，不构成共同犯罪。 另一种观点认为，共谋而未实行，构成共同犯罪。认为共同行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的交所行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。因为共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋仪，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为。 我们同意后一种观点。因为，共谋是二人以上相互的意思联络，它已经超出了单纯的犯意表示，而是属于行为的范畴。共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋实行者而言，或诱发犯罪，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因而应成立共同犯罪。 对于共谋而未实行者犯罪形态的认定，应结合全案行为人的犯罪进程来考虑。从犯罪阶段上讲，共谋属于犯罪的预备阶段。但是如果实行者的实行行为已完成，造成了法定的危害结果，则共谋而未实行者因对这种危害结果的形成具有原因力，因此，应当承担既遂的责任。 例如，甲乙共谋杀害丙，在前去丙家之前，甲改变了主意，明确对乙讲不想杀丙了，并拒绝和乙一起前去，结果乙单独前去将丙杀死。在这种情况下，尽管甲在实施杀丙行为之前主动放弃了犯罪，但由于其共谋行为对杀害丙具有原因力，甲没有削除丙死亡的结果，故仍应负故意杀人既遂的刑事责任，不能认定为犯罪中止。但如果甲阻止了乙实施杀害丙行为，或在乙实施杀害丙行为之前后防止了丙死亡的结果，则甲构成犯罪中止。 对于共谋而未实行者在共同犯罪中的作用，要具体问题具体分析。对于首倡犯意并策划方法而未实行者，一般认定为主犯；对于只是一般参与共谋而未实行者，一般应当认定为从犯；对于参与共谋作用轻微又没有实行者，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。 最高人民法院认为，根据相关刑法理论和《刑法》规定，解决上述共犯问题，必须坚持以下两项原则： 1.根据共同犯罪案件的整体性质定罪的原则。根据《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体定罪。而如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪，就人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，从而也就使共同犯罪理论失去了意义。 2.贯彻罪刑相适应原则。根据《刑法》第5条的规定，刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在共同犯罪中，由于各犯罪人的地位不同、身份条件不同，其行为的社会危害性和人生危险性是不一样的。在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员和国家工作人员利用各自的职务便利共同犯罪的情况下，全案按照国家工作人员的身份定罪无疑可能加重非国家工作人员的刑事责任。 正因为如此，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条，确定了不同特殊主体利用各自的职务便利共同非法占有本单位的财物的，以主犯性质定罪的原则。当然，以主犯性质定罪，在遇到共同犯罪中无法区分主、从犯，或者共同犯罪中有两个以上的主犯，其身份既有国家工作人员，又有非国家工作人员时，也有适用上的两难境地。 对此，2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》明确：“对于在公司、企业或者其他，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。” 二、相关司法裁判 1、“被告人田某某、被告人于某在明知涉案文档和模块是南京中兴公司商业秘密的情况下，违反南京中兴公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用和允许他人使用其所掌握的商业秘密，被告人田某某、于某的行为亦构成侵犯商业秘密罪。”的认定 在秦某与田某某、于某侵犯商业秘密罪案中，法院认为：从南京中兴公司离职的被告人秦某在明知涉案文档系南京中兴公司商业秘密的情况下仍违反约定及南京中兴公司关于保守商业秘密的要求，向被告人田某某等人披露其所掌握的南京中兴公司的涉案文档，已构成侵犯商业秘密罪。被告人田某某将涉案文档转发给被告人于某，被告人于某又转发给外包人员曹某等人，被告人田某某、被告人于某在明知涉案文档和模块是南京中兴公司商业秘密的情况下，违反南京中兴公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用和允许他人使用其所掌握的商业秘密，被告人田某某、于某的行为亦构成侵犯商业秘密罪，故公诉机关指控被告人秦某、田某某、于某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应依法予以惩处。被告人秦某、被告人田某某、被告人于某共同故意实施侵犯商业秘密的行为，系共同犯罪。 2、“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的认定 在马长根等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：本案中，被告人马长根、李国钢为获取非法利益，产生了侵犯商业秘密的犯意，并基于该犯意物色了被告人袁永林解决资金等困难，三被告人还以生产与兰亭公司相同产品为目的，进行了设立森锐公司的协商，并书面约定被告人马长根以包含涉案技术信息的技术入股而占有森锐公司股份，分红按股份分配。森锐公司经登记设立后，利用侵犯商业秘密的方式获取侵权设备所需的技术信息和经营信息，其生产经营活动也仅为生产涉案侵权设备并将之用于加工业务。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，结合涉案犯罪中四被告人并非为单位（森锐公司）谋取非法利益的犯罪目的，故本案不符合单位犯罪的成立要件，应认定为以四被告人自然人身份为主体的复杂共同犯罪。 3、“六上诉人在固捷公司固态硬盘研发过程中，分工明确，共同非法使用了忆正公司的商业秘密，给该司造成特别严重后果，构成共同犯罪。”的认定 在黄某、王某、颜某、柳某、吴某、邢某某等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：上诉人黄某、王某、颜某、柳某、吴某、邢某某违反忆正公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用忆正公司的技术信息秘密，给忆正公司造成共计人民币470.36万元的损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。六上诉人在固捷公司固态硬盘研发过程中，分工明确，共同非法使用了忆正公司的商业秘密，给该司造成特别严重后果，构成共同犯罪。其中，上诉人黄某负责架构设计并通过电子邮件等方式对研发工作进行指导，上诉人王某负责运营及行政管理，该二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对该二人应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人颜某负责固态硬盘产品源代码的编写，上诉人柳某负责测试工具，上诉人吴某和邢某某负责控制器部分，该四人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，对该四人应根据其各自在共同犯罪中所起的作用，依法减轻处罚。 4、“作为该公司负责人的被告人王志骏、刘宁明知该资料系被告人秦学军从华为公司窃取，但仍在其公司研发的OTS8501B产品上予以参考、使用，直接导致沪科公司OTS8501B产品在五个模块的核心器件选型与组合设计上、采用带保护框的电源开关上、复用段保护代码的数据结构上与华为公司的Metro1100产品相同或基本相同或相似，构成共同犯罪。”的认定 在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪案中，法院认为：三被告人对华为公司的Metro1100产品所涉商业秘密均有不同程度的了解。三被告人及其辩护人以其离开华为公司的时间与华为公司研发成功Metro1100产品的时间间隔，来证明其对Metro1100产品技术内容不知情，是不能成立的。被告人秦学军以盗窃的不正当手段获取华为公司的商业秘密，其将相关资料带入沪科公司后，作为该公司负责人的被告人王志骏、刘宁明知该资料系被告人秦学军从华为公司窃取，但仍在其公司研发的OTS8501B产品上予以参考、使用，同时还允许沪科公司员工在该公司部分电脑中保存、使用华为公司的其他商业秘密，直接导致沪科公司OTS8501B产品在五个模块的核心器件选型与组合设计上、采用带保护框的电源开关上、复用段保护代码的数据结构上与华为公司的Metro1100产品相同或基本相同或相似。三被告人的上述行为表明，其在主观上已构成侵犯华为公司商业秘密的共同故意；在客观上，三被告人分别以盗窃、使用、允许他人使用及披露等方式共同实施了侵犯华为公司商业秘密的犯罪行为。因此，被告人王志骏、刘宁、秦学军均实施了侵犯华为公司商业秘密的行为，构成共同犯罪。 5、“被告人朱某某系被告单位A公司的法定代表人，是直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。”的认定 在单位A公司等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：被告人朱某某、张某某、乔某某、庄某某以不正当手段获取权利人的商业秘密，或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，造成权利人重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，均应依法予以惩处。因被告人朱某某系被告单位A公司的法定代表人，四名被告人使用其所掌握的商业秘密，生产销售机械设备所获的非法利益均归入被告单位A公司，故被告单位A公司构成单位犯罪，应依法判处罚金。被告单位及四名被告人系共同犯罪，其中，被告人朱某某系被告单位A公司的法定代表人，是直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某某、乔某某、庄某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。 6、“对于上诉人林荣琳，虽然他没有得到公司支付的竞业补偿费，但在其与公司签订的劳动合同中同样有保密条款，从其与曾万兴合作的角度出发，即使在明知曾万兴侵犯商业秘密的情况下还积极参与，也应认定为侵犯商业秘密的共同犯罪。”的认定 在曾万兴、林荣琳侵犯商业秘密罪案中，法院认为：本案中的秘密性体现在森德利公司与上诉人曾万兴的保密条款，还注明了遵照商业秘密保护条例执行，并且在上诉人曾万兴离职后支付了一万元的竞业补偿费。对于上诉人林荣琳，虽然他没有得到公司支付的竞业补偿费，但在其与公司签订的劳动合同中同样有保密条款，从其与曾万兴合作的角度出发，即使在明知曾万兴侵犯商业秘密的情况下还积极参与，也应认定为侵犯商业秘密的共同犯罪。 三、实务思考 《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要求主观上各共同犯罪人具有犯罪故意的联络、沟通，客观上各共同犯罪人犯罪行为的互相配合、互相协作，主客观相统一使共同犯罪形成了一个不可分割的整体。我国刑法对侵犯商业秘密罪的主体规定为一般主体，大致可以分为以下三种：个人之间的共同犯罪，个人和单位之间的共同犯罪，单纯单位与单位之间的共同犯罪。表现形式主要有以下几类： 1、组织、指挥犯罪的主犯 个人或单位，以高额报酬等利益引诱商业秘密的知情人泄露商业秘密，或采取威胁、恐吓等手段迫使商业秘密的知情人泄露商业秘密的行为为组织、指挥侵犯商业秘密罪的主犯；被利诱、胁迫者构成共同犯罪。 2、非法获取权利人商业秘密的实行犯 采用秘密手段非法窃取他人商业秘密的行为人，采用黑客手段非法入侵、拍照、录音录像、窃听、偷阅以及欺骗等不正当手段直接窃取商业秘密实质性内容的行为人，上述两类行为人为非法获取权利人商业秘密的实行犯，为侵犯商业秘密罪的主犯。 3、披露、使用或者让渡给他人使用权利人商业秘密的实行犯 以口头、书面等方式使非法获得的商业秘密丧失秘密性的行为人，将非法获得的商业秘密用于自己的生产或经营活动中的行为人，以有偿或无偿的方式许可他人使用非法获得的商业秘密的行为人，违反保密义务将通过协议、工作关系等方式正当取得的商业秘密擅自进行披露、使用或者让渡给他人使用的行为人，上述四类行为人为非法披露、使用或者让渡给他人使用商业秘密的实行犯，为侵犯商业秘密罪的主犯。 4、恶意获取、使用、披露他人商业秘密的实行犯 第三人明知该商业秘密获取的不正当性，而擅自进行获取、使用、披露的行为，该第三人为获取、使用、披露他人商业秘密的实行犯，为侵犯商业秘密罪的主犯。
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