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编者按：本文作者葛云松教授，原载于《法学》2013年第5期。 葛云松：1995年起在北京大学法学院任教至今，现为法学院教授、博士生导师，研究领域包括民法总则、物权法、债权法、票据法、非营利组织法。其开设的“民法案例研习”课程旨在培养同学们“请求权体系的分析方法”，高质量的案例和激烈的讨论让同学们受益匪浅，是北京大学法学院不得不听的课之一。摘要：赔礼道歉责任主要适用于人身权受侵害的情形。只有自然人才可以请求赔礼道歉，并且须明确提出这一诉讼请求。加害人的过错是一个适用条件，但是并非必须达到严重的程度。侵权后果的严重程度与该责任的适用有一定关系。法院判决的赔礼道歉方式应以口头或书面道歉为限，并在主文部分作特殊说明。赔礼道歉责任的性质是债务，但具有专属性。因此，在赔礼道歉请求权的可让与性、继承等问题上，以及在赔礼道歉义务人死亡、丧失行为能力情形下，法律应作特别的解释。关键字：赔礼道歉责任；侵权责任；人身权；债的专属性 礼道歉是《侵权责任法》规定的一种侵权责任形式。笔者曾经撰文探讨，在理论上肯定了将赔礼道歉作为侵害人格权益的侵权责任形式的积极意义，但为了避免对加害人的宪法基本权利构成侵害，主张妥善解释强制执行法来处理其强制执行方式问题，即应根据具体情形，采用谴责声明的替代执行或者赔偿执行的方式。[1]在此基础上，本文侧重从民事实体法角度对赔礼道歉的相关问题作深人研究。 赔礼道歉的作用在于弥补精神痛苦。尽管几乎所有的权益侵害都会使人产生精神或者肉体上的痛苦，但是从法律政策上来说，这种痛苦的程度因人而异并且难以衡量。过广地设置精神损害抚慰金或者赔礼道歉等以弥补精神痛苦为目的的法律责任，将导致法律的高度不确定性。原则上说，人们应自己努力克服各种不快，而不是由法律提供无微不至的保护。这是各国法律几乎完全一致的政策。[2] 何时发生以弥补精神损害为目的的侵权责任，从逻辑上说，取决于一个特定的权益保护范围。侵权法所保护的权益范围极广，需要针对每一种具体权益，清楚地界定其保护范围是否包括精神利益。 对于各种具体人格权，我国现行法明确保护相应的精神利益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1、2 条明确规定，生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、监护权受到侵害的，受害人可以请求精神损害赔偿（抚慰金）。据此，这些权利的保护范围包括精神利益。该司法解释第8 条也明确规定，侵害该司法解释所列各项权利的，受害人可以请求赔礼道歉。除了具体人格权，我国法院也保护一般人格利益，并适用抚慰金和赔礼道歉。 侵害死者生前人格利益的，是构成对死者的侵权行为，还是构成对死者近亲属人格权的侵害? 笔者认为仅构成对死者近亲属人格权的侵害，[4]死者近亲属可以自己的名义主张抚慰金和赔礼道歉。 我国《侵权责任法》第2 条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从文义来看，似乎所有”人身权益”的保护范围都包括精神利益。但是，就身份权而言，仍有讨论的余地。身份权（亲属权）是基于亲属地位而发生的各种权利的集合，可以包括形成权、支配权和请求权。身份关系基本上是婚姻法的调整范围，一般侵权法的规则很少可以适用。而在亲属之间，基本不发生精神损害赔偿的问题。 我国《婚姻法》第46条承认了四种情形下离婚时无过错方请求对方赔偿精神损害的权利。[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第28 条第1句规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”解释上应当认为，配偶权的保护范围包括精神利益，但仅局限于这四种具体情形。该司法解释第28 条第2 句规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”因此，《精神损害赔偿司法解释》第8 条也适用，即无过错方请求离婚时也有权请求赔礼道歉。 亲属权通常不会发生受第三人侵害的问题，[6]只有监护权是一个例外。不过，监护权的性质在理论上不无争议。本文将其可以对抗第三人的内容理解为人格利益，[7]保护范围包括精神利益，第三人侵害监护权时可能要承担抚慰金责任和赔礼道歉责任。 我国《民法通则》第118 条规定，侵害著作权、专利权、商标权的，应当停止侵害，消除影响，赔偿损失，其中并未规定赔礼道歉责任。其后颁布的《著作权法》第47 、48 条所规定的侵害著作权和邻接权的侵权责任形式，除了上述三种之外，还包括赔礼道歉在内。从这两条规定所列举的侵权形态来看，既包括侵害著作人身权的情形，也包括侵害著作财产权的情形。不过，在司法实践中，法院一般仅在侵害著作人身权时判决赔礼道歉，而在侵害著作财产权时驳回原告的这一请求。[8]我国《专利法》 、《商标法》等法律并未对侵害专利、商标和其他知识产权的责任形式作出明确规定。 关于专利侵权，有学者根据《民法通则》第118 条的规定认为，专利权人可要求侵权人恢复专利产品的信誉，以消除侵权所造成的不良影响。[9]消除影响应当采用公开的方法，如在报纸、电视上发布道歉广告等。[10]但是也有不同的见解。[11]在司法实践中，曾有很多法院在专利侵权案件中判决赔礼道歉。[12]2003 年10月，时任最高人民法院民三庭庭长的蒋志培在全国法院专利审判工作座谈会上主张：作为民事责任形式的。赔礼道歉、消除影响，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，而专利权赔礼道歉民事责任的适用是一种财产权，“对于侵犯专利权不再适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。”[13]从之后的专利审判实践来看，似乎已经大体统一了这一做法，[14]但是学说上的不同观点仍然存在。 关于商标侵权，司法上常见的观点也是认为商标权仅是财产权利，因此不适用赔礼道歉这种责任形式，但是可以适用消除影响。[15]但也有对这两种责任形式都予以支持的案例。其中，有的法院主要是基于侵权行为给商誉或者产品带来的不良影响，[16]但也有判决认定成立侵权后，就满足了原告请求赔礼道歉的诉讼请求，并未要求原告证明其因侵权而受到商誉等其他损害。[17] 笔者赞同上述主流见解，即专利权、商标权是纯粹的财产权，其保护范围不包括精神利益，侵权行为并不导致赔礼道歉责任的发生;著作权的内容包括著作人身权，其保护范围包括精神利益，侵权行为可以导致精神损害抚慰金[18]和赔礼道歉责任。 侵害物权、债权、股权等财产权，是否也可能发生赔礼道歉责任，对此有学者认为，赔礼道歉针对的是对他人的精神造成伤害的侵权行为，由于许多种侵权行为都可能对他人造成精神损害，所以可以广泛适用于任何侵权行为，只不过要从侵权人的过错程度角度控制该责任的适用，通常要求必须具有故意。[19]但是，多数学者认为，赔礼道歉不适用于侵害财产权益的情形。[20] 在司法实践中，财产权受到侵害的某些原告也会要求赔礼道歉，但是通常被法院驳回。[21]在不正当竞争案件中，只要没有导致原告的名誉或者商誉发生损害，法院通常也不判决赔礼道歉。[22]但是也有个别法院会在侵害物权的案件中判决赔礼道歉，[23]甚至某法院在一起违约案件中判决了赔礼道歉。[24] 笔者认为，各类财产权益的保护范围仅限于财产利益，而不包括精神利益。尽管侵害财产权益的行为（包括违约行为）也会导致权利人的某种精神痛苦，侵权人在道德意义上也的确应当赔礼道歉，但是，不宜将其纳人法律救济的范围。从法律的体系解释角度，现行法没有就侵害一般财产权的情形设置精神损害赔偿责任，这已经否定了精神利益属于财产权的保护范围。相应地，同样以保护精神利益为目的的赔礼道歉责任，也不应适用于普通的财产权益侵害。从法律政策角度分析，绝大多数财产侵权纠纷的核心在于财产损害的赔偿，而不在于精神痛苦的弥补，设置赔礼道歉责任是“多事”之举。 根据《精神损害赔偿司法解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损”时，物品所有人有权请求精神损害赔偿。司法实践中有一些相关案例，比如某唐山地震孤儿成人后找到了父母照片，到冲洗店翻版放大时却被遗失。[25] 笔者赞同上述司法解释的这一立场。不过，从理论上来说，并不需要认为这类特殊物品所有权的保护范围包括精神利益。实际上，同一加害行为侵害了物品的所有权，以及附着于物品之上的人格利益这两个权益。此时发生了两个侵权行为，后者的侵害客体，实际上并非所有权，而是一般人格利益。该司法解释对这类一般人格利益进行了类型化。 在适用该司法解释时需要非常谨慎。首先，“具有人格象征意义的特定纪念物品”必须作严格解释。在生活中，初恋女友赠送的围巾、过世的父亲留下的手表、老师赠送的书籍等，都对所有权人具有超出物品财产价值的意义。如果都被认定为属于此类物品的范围，将导致该规定的适用过于泛滥。其次，一个物品是否具有人格纪念意义，他人可能无从知晓。从侵权行为的构成来看，既然侵害此类物品所有权的行为在法律意义上被理解为两个侵权行为，就应当分别判断其构成要件。侵权人可能对于物品的毁损、灭失有过错，但是，假如侵权人非因过失而不知道该物品是“具有人格象征意义的特定纪念物品”，那么，即使其行为客观上侵害了所有权人的一般人格利益，也应认为侵权人对于这一权益侵害并无过错，从而不构成此类侵权。这样，侵权人仅应就第一种侵权行为承担责任，只赔偿物品的财产价值。 另一个需要讨论的问题是违约的精神损害赔偿问题。我国学者对此已经有不少讨论，观点多有分歧。[26]我国法院的一贯见解是，违约责任不包括精神损害赔偿。[27]笔者认为，债权本身的性质是财产权。通常的违约行为即便导致债权人的不快，也绝不发生精神损害赔偿问题。特别是如果侵害所有权等绝对权尚且不发生精神损害赔偿责任，违约或者其他侵害债权的行为更没有理由发生精神损害赔偿责任。我国现行法对于这个问题的态度是清楚的，也基本妥当。如果违约行为同时侵害了人身权益，则发生请求权竞合，受害人可以在主张侵权时请求精神损害赔偿。此时，同时在违约场合承认精神损害赔偿并无实际价值。[28]相应地，也就不存在主张赔礼道歉的余地。 我国个别法院在当事人违约时判决其赔礼道歉。[29]考察其具体案情可知，法院一方面认为被告构成违约，另一方面在事实问题上又认定原告并未发生实际损失，各种具体的违约责任形态均不适用，可是又觉得毕竟被告构成违约，于是，判决其赔礼道歉以安慰债权人。笔者反对这种做法，因为这在法律上并无依据，也缺乏必要性。在此类情形下，法院应直截了当地驳回原告的诉讼请求。 值得探讨的是，有的合同本身就包括非财产性内容，可是违约行为并未导致人格权益的侵害，无法在侵权之诉中主张精神损害赔偿以及赔礼道歉。例如，婚庆公司受聘为他人筹备婚礼，却因为设备故障而未能录制婚礼场面，或者派遣的婚礼主持言辞不当而引发愤怒。在理论上探讨较多的是旅游合同。旅游经营者违约，可能使得游客无法获得期待的精神愉悦，甚至于感觉时间虚度、精神痛苦，但未必侵害了其人格权。在违约责任上，对于这种不快或者痛苦，债权人可否请求相应的赔偿?早先德国法院发展出了“非财产损害之商业化”理论，认为凡是能够在交易上以金钱方式“购得”的利益（例如旅行的愉悦），依据交易观念，此种利益具有财产价值，对其造成的损害是财产上损害。亦即因为旅游经营者违约给游客造成的不愉快，并非是一种精神损害，毋宁是一种特殊的财产损害。但1979年《德国民法典》修改，增订的第651f条第2款明确规定，因为旅游无法进行或者显著受到妨害的，游客可以因为无益耗费的休假时间请求适当的金钱赔偿。通说认为，对此问题已不需要再依据前述“商业化”理论，该条款构成同法第253条第1款规定（“仅在法律规定的情形下，才能因非财产损害而请求金钱赔偿”）所承认的一种法定例外情形，是一种非财产损害赔偿（精神损害赔偿）。[30] 笔者在理论上赞同《德国民法典》的这一立场。在我国现行法上，对于这些特殊类型的合同，受害人（债权人）可以直接主张精神损害赔偿。[31]基于赔礼道歉责任的目的，也应赋予其主张赔礼道歉的权利。当然，法院应考虑此类案件的具体情形，在决定是否作此判决时从严掌握。因为此类情形下的精神痛苦显然要比死亡、残疾、名誉受损等情形要轻。在侵权人侵害有关民事权益并应承担侵权责任时，法院何时应判决赔礼道歉仍有值得进一步探讨的问题。第一，自然人和法人是否均可请求赔礼道歉?第二，是否应以侵权人的较为严重的过错程度（比如故意）为条件?第三，是否应以受害人的特定损害状态的存在为条件?第四，是否必须由受害人提出赔礼道歉的诉讼请求，法院才可以判决赔礼道歉? 上文分析的人身权益，有一部分可以被法人或者其他组织所享有，比如名称权、名誉权等。法人或者其他组织的人格权受到侵害时，是否可以请求赔礼道歉? 《精神损害赔偿司法解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这表明最高人民法院的态度是，法人或者其他组织的人格权受到侵害时，并不存在精神痛苦，自然无须以抚慰金的方式加以弥补。[32]虽然最高人民法院并未明确规定赔礼道歉责任不适用于法人或者其他组织，但是，基于上述司法解释，显然应作否定的回答。 笔者赞同这一见解。[33]从理论上来说，法人的人格权与自然人的人格权名同而实异，其实质只是一类特殊的财产权。如果因为名称权、名誉权等受侵害而带来财产损失，权利人当然可以请求财产损害赔偿。但是，抚慰金和赔礼道歉的意义在于弥补精神痛苦。而法人和其他组织并不存在心理意义上的“精神”，也就不存在精神痛苦问题。当然，消除影响、恢复名誉的责任完全可以适用。 侵害人身权益而应承担民事责任时，是否需要加害人的过错程度较为严重才承担赔礼道歉的责任呢?有学者认为赔礼道歉应适用于故意侵害的情况，[34]或者主张侵权人必须具有严重的过错，甚至恶意。[35]不过，从相关案例来看，法院通常不以此为判决赔礼道歉的条件，但是有的法院会有此要求。[36] 从受害人的角度看，他的痛苦首先来自于所受的伤害，比如残疾、名誉贬损。不论加害人的过错如何，这种痛苦都会存在。其次，它也和加害人的过错程度有关。加害人的过错程度越高，加害情节越恶劣，受害人所感受到的屈辱、痛苦就越深。[37] 如前所述，从伦理上说，赔礼道歉在道德上的必要性存在于极多的情形，但是法律上并不能不加选择地统统将其规定为法律责任。这些限制除了上文提及的权益类型的限制、受害人仅限于自然人外，还应包括加害人的过错程度。 在公平责任或者无过错责任之下，承担赔偿责任的人并没有做法律意义上的“错”事，并不存在主观上的可非难性。法律上要求其承担损害赔偿责任，是基于特殊的政策考虑（主要是分散损失）而作出了有利于受害人的选择。但是，这种“偏袒”应当有一定的限度。假如责任人在主观要件上无“错”可言，不宜要求其赔礼道歉。 在加害人因过错致人损害而应承担侵权责任时，是否需要更进一步要求加害人仅在故意或者重大过失时才需要赔礼道歉?笔者认为似无此必要。从《精神损害赔偿司法解释》第8条第2款来看，只要造成了严重后果，就可以判决精神损害抚慰金，但是在具体数额上，其第10条要求考虑各种因素，其中包括侵权人的过错程度。这一规定对于同样发挥填补精神损害之作用的赔礼道歉来说，具有参照意义。只要有过错，就有可能承担赔礼道歉责任。但是是否承担，仍然需要考虑该第10条所列的各项因素。如果过错程度较轻，并且造成的结果并不严重，法院甚至可以不判决赔礼道歉，或者虽然判决赔礼道歉，但是在决定道歉的措辞、方式、范围时，应当考虑到这一事实而作出与此相适应的判决。 《精神损害赔偿司法解释》第8条规定，侵权造成精神损害但并未造成严重后果的，法院可以判决赔礼道歉。该规定可能被解释为精神损害赔偿（抚慰金）须以造成严重后果为条件，而赔礼道歉责任则不以此为要件;即便没有造成严重的精神痛苦，也应当判决赔礼道歉。在司法实践中，侵权后果的严重性似乎并非判决赔礼道歉时的考量因素，与该司法解释的规定相符。 但是需要注意的是，该条规定将“致人精神损害”和“造成严重后果”区分开来。如果未造成精神损害，自然谈不上赔礼道歉责任。比如，因为过失而致人摔伤，伤情轻微。可以认为这种身体痛苦并不显著，未超出一般人应忍受的程度，因而认为未发生需要特别填补的精神损害。另外，根据该条规定，即便发生了精神损害，法院还需要“根据情形”来决定是否判决赔礼道歉。笔者认为，法院应当斟酌的主要情形是，假如法院认为其他法律责任已经足以弥补精神损害，则不必判决赔礼道歉。其中包括在名誉权受侵害时，如果消除影响、恢复名誉即可弥补精神痛苦，就不应判决赔礼道歉。 侵权后果是否严重对于法院判决赔礼道歉的方式也具有意义。在较广的范围内造成侵害结果，则应在相当的范围内赔礼道歉;反之，则仅需当面口头道歉或者书面道歉（递交道歉书）即可。 从《精神损害赔偿司法解释》第8条来看，只有当赔礼道歉等责任不足以弥补精神损害时，法院才判决抚慰金。由此提出的一个问题是，如果原告并未提出赔礼道歉的诉讼请求，而直接请求抚慰金，法院是否仍应判决赔礼道歉，并且在认为赔礼道歉仍有不足时，才进一步判决抚慰金?有学者认为，必须由受害人提出该请求。[38]司法实践中的一贯做法也是如此，不过，这似乎主要是基于诉讼程序的要求，也即只有原告提出了该诉讼请求，法院才会审查并作出相应判决。 笔者认为，法院判决赔礼道歉应当以受害人明确提出请求为前提。如果受害人未请求，则表明受害人并不认为有必要让被告以赔礼道歉的方式弥补自己的精神痛苦。此种感受并非罕见，也并非不合理，法律上应予尊重。赔礼道歉和抚慰金皆为弥补精神损害的方法。从加害人的角度看，金钱赔偿并不必然更困难。如果法院认为精神损害并不严重，并且若原告同时请求赔礼道歉和抚慰金，法院会只判决赔礼道歉而非抚慰金，那么，此时可以判决一个很少的数额（比如100元）。 如果原告同时请求赔礼道歉和抚慰金，法院的确应当首先考虑赔礼道歉，并以抚慰金来弥补“剩余”的精神损害。因为赔礼道歉是回复原状的一种方法，抚慰金是金钱赔偿的一种方法。从理论来看，应当首先考虑前者。[39]原告提出这一请求，表明其认为赔礼道歉是弥补自己精神痛苦的一种更加有效的方式。如有可能，法院应予尊重。从被告的角度来看，在其始终不愿意赔礼道歉的情形下，法院最终只能采取谴责声明的替代执行方式或者赔偿执行的方式，其最后承担的仍然只是金钱性的义务。[40] 除了上述问题外，有学者还认为，赔礼道歉责任的适用要件还包括侵权人愿意赔礼道歉，如果行为人始终拒绝赔礼道歉的话，法院不能判决此种责任方式。[41]不过，一般学者以及法院在实践中显然并不支持这一观点，笔者也不赞同。这一观点主要是基于对如何强制执行赔礼道歉责任的疑虑。但是，在笔者所主张的强制执行方式之下，这一问题可以得到妥善解决。 虽然对赔礼道歉责任的适用条件有如上限定，实际上，在我国可以判决适用赔礼道歉责任的范围仍然是世界上最广的。从这个角度来看，我国法院对于赔礼道歉责任的适用也应当慎重为好。 审判法院在判决赔礼道歉时，显然无法设定赔礼道歉的具体内容，而只能规定其方式。从司法实践来看，仅承认语言方式（口头或者书面）的道歉，差别主要是道歉的场合。 是否有必要引人其他道歉方式?心理学的研究表明，道歉要发生效果取决于多种因素，不仅需要道歉方的真诚和技巧，[42]也取决于双方的互动。在生活中，采取何种道歉语言要取决于冒犯行为的类型、程度;双方的社会地位、社会距离、性别、年龄、性格;当地的社会心理、风俗习惯、道德标准、审美心理、宗教文化、时代背景等因素。[43]因此，无论如何不可能期待法院判决的赔礼道歉能够达到完美的效果，特别是法院判决赔礼道歉时虽然期待被告主动履行.但是着眼点却是被告不履行时的强制执行。所以，必须考虑强制执行的可操作性，以及司法权的限度。 显然，纯粹语言方式（口头、书面）的道歉并非唯一的道歉方式，甚至根据个案情形，可能并非最佳方式。但是，这是一种最为基本的道歉方式，可以说无人认为不妥。而其他方式，比如鞠躬、下跪、送花、摆酒请客等，对其适当性就可能有较大分歧。这些方式所包含的寓意并不见得受到普遍认同、如果判令被告以其他方式道歉，相当于迫使被告认同某种特别的理念。因此，只能以最大公约数作为法院所要求的道歉方式。所以，判决赔礼道歉的方式，还是以口头或者书面道歉为限。在执行过程中，法院在审定被告的道歉内容是否适当时，应根据具体案情，考虑文明社会的交往礼仪，并顾及被告的人格尊严。 一个可能的疑问是，这种“文明”的道歉方式，对原告来说常常很不充分，道歉方式是否应当考虑民间习俗。笔者认为，特殊的民间习俗或者被告在执行中可能采取的更“高”程度的道歉行为，可以在司法过程中发生意义，但是必须限定其方式。例如江苏省姜堰市人民法院在执行赔礼道歉案件时，如果双方认可，可采取燃放鞭炮、发香烟或者端茶等行为“变通执行”;执行员将行为过程记录在案并由双方签字确认，即视为执行结束。在一起案件中，被告因与原告发生争执，进人原告住宅砸毁原告的锅、扒了原告的灶，原告请求判令被告恢复原状并以燃放鞭炮的方式赔礼道歉。这是因为当地的习俗认为锅灶乃是供奉灶神之处，扒毁他人锅灶是对其全家的莫大侮辱，而燃放鞭炮赔礼道歉是当地普遍认可的习俗。经法官调解，双方达成一致意见，被告同意了原告的请求，在原告家门口燃放鞭炮。[44] 笔者认可并高度赞赏该法院的工作。但是必须指出的是，在扒毁锅灶案件中，法院是在调解中向被告提出了这一建议，当然未尝不可，但是，如果调解未成功，则不宜判决被告燃放鞭炮。当地民俗上的燃放鞭炮是基于“灶神”信仰，要求被告燃放鞭炮，就如同要求被告认同该信仰，并不妥当。当然，基于该民俗，可以认为被告的侵害所有权的行为同时侵害了原告的一般人格利益，依照《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的规定，法院可以判决被告赔偿抚慰金并赔礼道歉。 在执行程序中，双方可以达成和解协议，对判决中的标的物、履行方式等进行变更。和解协议有效并履行完毕的，法院作执行结案处理。[45]尽管法院只能够判决口头或者书面道歉，但是如果当事人达成协议，由被告采取燃放鞭炮、敬烟、敬茶等方式代替法院判决的口头或者书面道歉，应为有效的和解协议。法院也可以用说服的方法促成当事人达成此种协议。姜堰市人民法院的做法大体上贯彻了这个思路，因为它要求“双方认可”。不过，不宜认为这是一种“变通执行”，因为并无法律依据。 另外，口头或者书面道歉如果依当地一般观念来看程度不足，法院仍应判决口头或者书面道歉，因为总比没有要好。同时，鉴于其精神痛苦弥补功能较弱，应判决相对较多的抚慰金。这并不妨碍法院为了达到好的社会效果，说服被告作出符合当地民俗的道歉，并引导双方达成执行和解。比如，如果被告燃放鞭炮道歉，那么原告就放弃全部或者部分的抚慰金请求权。 上述司法解释和司法实务中的做法在理论上应予肯定。赔礼道歉责任的性质是一种债务，侵权人已经主动适当履行的（当然，法院对此有较大的裁量余地），债务消灭。原告在诉讼中仍然提出请求的，应予驳回。如果被告的主动道歉虽有弥补精神痛苦的意义，但是并不充分，其道歉具有部分履行债务的性质，可以导致债务的部分消灭，法院仍应判决道歉，但应在方式上有所减轻或在范围上有所缩减。 考虑到上文论及的各个因素，在判决赔礼道歉时，判决书的主文部分应当作较为特殊的处理。特别是赔礼道歉责任的强制执行方式比较特殊，应当在判决书的主文中作出具体说明，以便当事人知道如何履行判决。判决书的主文除了应当指明道歉的方式（口头或者书面）、范围等，还要直接写明:如果被告不道歉，原告可以申请发表谴责声明，以及其范围、方式等;原告也可选择不发表谴责声明，改为请求特定金额的抚慰金。[48]如果涉及消除影响、恢复名誉，法院应当同时妥善说明其与赔礼道歉的关系。 这里试举一例加以综合说明:假设甲侵害乙的名誉并构成侵权，法院认为，即使用登报的方式消除影响、恢复名誉，乙仍将存在精神痛苦，并且假如甲完全不道歉，应当赔偿10万元的抚慰金。甲在法庭上向乙口头道歉，并且当场痛哭流涕、再三鞠躬，法院认为这种道歉可以相当于1万元抚慰金的抚慰作用。但是，鉴于名誉贬损的影响范围很大，法院认为甲仍有必要在特定报刊上公开道歉，并且假如甲能够这样道歉的话，可以减轻的乙的精神痛苦相当于3万元抚慰金的作用。因此，法院应判决甲除了在特定报刊上消除影响、恢复名誉外，还应在特定报刊上以特定方式赔礼道歉，并赔偿6万元抚慰金，同时详细说明判决的执行方式。 在判决书的理由部分，应当叙明甲已经作出的道歉行为，并说明该行为可以部分地弥补乙的精神痛苦，但是考虑到侵权的情节以及损害结果，甲仍应承担书面道歉和赔偿抚慰金的责任。判决书主文的相应部分可以大体包括以下内容:（1）甲应赔偿抚慰金6万元。（2）甲应当承担消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉的责任。甲应于判决书生效后3个月内，在某某日报、某某晚报上，以不小于……的版面刊登声明，为乙澄清事实并赔礼道歉，其中应包括本判决书关于事实认定和判决结果的主要内容，并表达歉意。甲履行上述判决的行为事先经乙认可的，视为履行完毕。甲履行上述判决的行为未获得乙认可，或者甲拒绝履行上述判决的，乙可以申请执行。法院审查甲履行判决的行为后认为适当的，裁定驳回乙的申请。甲拒绝履行判决，或者履行判决的行为不适当的，应当在收到法院的执行通知后，在指定期限内向法院提出澄清声明和道歉声明的内容以供审定，经审定后依上述方式予以刊登。甲拒绝提出澄清声明和道歉声明的内容，或者拒绝对不适当的内容进行修改的，法院将通知乙依上述方法刊登澄清声明和谴责声明（其内容须经法院审定），刊登的费用由甲负担。乙在接到法院的通知后在30日内未表示同意与否的，视为乙放弃刊登澄清声明和谴责声明的权利，甲应赔偿乙抚慰金3万元。 上例以侵害名誉权为例，因涉及赔礼道歉与消除影响、恢复名誉的关系，以及在媒体上刊登声明，较为复杂。这里再以侵害健康权为例。假设甲殴打乙致其严重受伤，法院在判决财产损害赔偿的基础上，认为甲应口头道歉（其意义相当于1万元抚慰金），并应赔偿2万元抚慰金。判决书主文的相应部分可以包括如下内容:（1）甲应赔偿乙抚慰金2万元。（2）甲应在判决书生效之日起3个月内，向乙当面口头道歉。甲向乙道歉的行为获得乙的认可的，视为履行完毕。甲的道歉行为未获得乙的认可，或者甲拒不履行上述判决的，乙可以申请法院执行。法院审查甲的道歉行为认为适当的，裁定驳回乙的申请;甲的道歉行为不适当或者拒不道歉的，法院将通知甲履行。甲仍然拒不道歉，或者法院认为其道歉行为不适当的，将通知乙撰写谴责声明并刊登于某日报（其内容须经法院审定），刊登的费用由甲负担。乙在接到法院的上述通知后在30日内未提出谴责声明内容的，视为乙放弃刊登谴责声明的权利，甲应赔偿乙抚慰金1万元。 赔礼道歉是一种侵权责任，这是从其乃是基于侵权行为而生的法律后果的角度而言。那么，它是不是一种债务?关于此点，理论上不无争论。从我国台湾地区“民法”来看，作为恢复名誉的一种方法，赔礼道歉属于因侵害名誉权而发生的损害赔偿之债的范围。我国大陆有学者持相同见解。[49]但也有观点认为，债的内容须为有经济价值的给付，而消除影响、恢复名誉和赔礼道歉并无财产性，并非一种债，不能用金钱赔偿替代。[50] 笔者仍赞成大陆法系的传统见解。以损害为构成要件的侵权行为，其法律后果（以填补损害为目的的侵权责任）既是民事责任，也是一种债务。这种债务在传统民法上称为损害赔偿之债。这一意义的损害赔偿的实质就是损害填补，含义要比我国民法上的赔偿损失或者损害赔偿（均仅指金钱赔偿）要广得多。赔礼道歉是因为侵害各种人身权益而发生的义务，是特定人之间为特定行为的义务，符合债的性质。债务并非必须具有财产性。但本身没有财产价值的给付，大多可以直接或者间接地变更为有财产价值的给付。比如消除影响、恢复名誉虽然本身并非财产性的给付，但是当侵权人拒绝履行时，法院可以在媒体上刊登判决书的内容并由侵权人负担费用。侵权人负担费用的责任在实体法上的性质是债务不履行的损害赔偿，与原债务保持同一性。同样，尽管赔礼道歉也是一种行为义务，在执行过程中，不论是以受害人发表谴责声明并由侵权人负担费用的方式替代执行，还是赔偿执行，其实体法的性质也是债务不履行的损害赔偿。 赔礼道歉的义务本身无法直接执行，而只能采取谴责声明的替代执行方式或者赔偿执行方式。应如何从实体法角度来理解这种执行方式?从理论上说，赔礼道歉债务欠缺执行力，是一种“不完全债务”，[51]但仍不妨碍其性质为债务。在债法理论上，债务人迟延履行主要债务，经债权人催告后在合理期限内仍未履行的，债权人可以拒绝受领原定给付而请求替代原定给付的损害赔偿（替补赔偿）。[52]当侵权人在收到执行法院的通知后仍然不在指定期限内道歉或者明确拒绝履行时，受害人就可以请求替补赔偿。广义损害赔偿责任的承担方式，可以是回复原状，也可以是金钱赔偿。此时，可以理解为受害人可以选择两者之一。如果受害人选择以发表谴责声明的方式回复原状，则侵权人应赔偿其费用，这也是回复原状的损害填补方式的典型情形。受害人也可以选择金钱赔偿（其性质相当于抚慰金），也就是选择赔偿执行方式。 1.基本问题。取得请求赔礼道歉之权利的人显然是受害人。但是，在债权法上，债权可以因为法定原因或者法律行为而发生主体上的变更。这些规则在适用于赔礼道歉时可能发生例外。这是因为赔礼道歉之债具有专属性。 从理论上说，具有专属性的权利是指专属于权利人的权利，它包括“享有之专属权”和“行使之专属权”两种。前者是指专属于权利人而不得让与或者继承但是可以代位行使的权利，比如我国台湾地区“民法”第734条规定的终身定期金权;后者是指行使与否只能由权利人的意思来决定，他人不能代位行使，但是一旦其决定行使，则可以让与或者继承的权利。[53]赔礼道歉请求权虽然与抚慰金请求权不同，但是二者的目的相同，因此性质上也具有相似性，并且具有紧密的关联，应予一并讨论。 我国台湾地区“民法”第195条第2款规定:“前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”“前项请求权”就是指抚慰金以及回复名誉的必要处分（包括道歉在内）。史尚宽先生认为，金钱方式的精神损害赔偿是否合乎受害人的意思，应取决于受害人自己。如果受害人自己不屑接受，却允许第三人扣押、代位行使或者由继承人行使，很可能违反受害人的名誉心。[54]曾世雄教授认为，抚慰金请求权属于行使上的专属权，但是一旦受害人表示了行使的意愿，即可让与或者继承，因此并非享有上的专属权。[55]王泽鉴教授在解释上主张从宽认定该条款所规定的契约承诺或者起诉。[56]我国台湾地区“民法”的上述规定乃是效仿自《德国民法典》第847条第1款第2句，但是德国已经废止了该规定（在德国法上抚慰金的不可让与性已经不存在）。[57] 笔者以为，尽管抚慰金请求权具有史尚宽先生所说的特点，但是，从今日社会的一般正义观念来看，被侵害之后主张抚慰金是很常见的现象，原则上应推定为享有抚慰金请求权的人均愿意行使该权利。如果受害人不愿意行使该权利，自然不会让与他人。如果其愿意让与他人，已经表明其行使权利的意愿，没有否定其可让与性的必要。所以，可以一般性地承认抚慰金的可让与性，而不必像我国台湾地区“民法”那样以契约承认或者起诉为条件。 赔礼道歉请求权的专属性要强于抚慰金请求权，但是也有共通之处。下文将具体分析赔礼道歉请求权的专属性问题。 2.赔礼道歉请求权的可让与性。关于债权的让与，我国法律上并无一般规定。《民法通则》第91条、《合同法》第79条均只规定了因合同而发生的债权让与。但是，从理论上来说，因任何原因而发生的债权让与在规则上应无不同。而《合同法》第79条但书第1项规定，“根据合同性质不得转让”的，债权人不得转让。有学者认为，有的债权特别强调特定人之间的个人因素，从而致使债权人的变更会导致给付内容完全变更，则可以认为该债权在性质上不得让与。[58] 赔礼道歉的性质决定了它必须由侵权人对于受害人为之，假如允许该债权让与，很难想象要求侵权人对于无关的第三人赔礼道歉。因此，赔礼道歉请求权本身不得让与。法院判决赔礼道歉后，如果加害人拒不道歉，并且受害人选择了发表谴责声明，这种发表谴责声明的权利仍具有人身专属性，同样不可让与。但是，如果受害人已经发表了谴责声明，其权利的内容已经变更为费用返还请求权，是一种金钱债权;或者如果受害人选择了赔偿执行方式，其性质为抚慰金，债的标的也已经变更为金钱，不再是赔礼道歉行为。在这两种情形下，债权（实际上是金钱债权）具有可让与性。 3.赔礼道歉请求权的代位行使和代位执行。我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权，但是“专属于债务人自身的”债权，不得代位行使。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条规定，人身伤害赔偿请求权属于此类。显然，请求抚慰金和消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的权利，其人身专属性更超过人身伤害赔偿请求权。另外，根据该司法解释第13条，《合同法》第73条中的“怠于行使其到期债权”指的是债务人不以诉讼或者仲裁方式主张有金钱给付内容的债权，而赔礼道歉本身并非有金钱给付内容的债权。尽管它可能在执行程序中变更为金钱债权，但是此时又必定不符合未起诉或者未提起仲裁的要求。所以，根据该司法解释，赔礼道歉请求权无论如何不可能成为债权人代位权的标的。 强制执行理论也认为，被执行人如果有对第三人的债权，原则上可以代位执行，但是，对于与被执行人或者第三人的人身密不可分的权利，不可以代位执行。[59]请求赔礼道歉的权利显然属于不可代位执行的权利。但是，赔礼道歉请求权在强制执行程序中变更为以谴责声明的费用或者金钱赔偿为内容的请求权之后，其性质已经成为金钱债权，应可以代位执行。 4.赔礼道歉请求权的继承。在继承法理论上，与自然人人身有关的专属性债权债务，因其不具有可转让性，不属于遗产。[60]如果受害人或者侵权人死亡，均可能引发相应的法律问题。在我国台湾地区的“花心县长”案中，被告侵害原告的名誉权，受害人起诉后死亡，其亲属承继其法律关系继续诉讼。法院判决原告胜诉，但是关于请求被告刊登道歉启事的部分，则认为尽管受害人生前已经起诉，但其仍属人格权，不得发生继承。[61] 《精神损害赔偿司法解释》第1条第1款第1项、第3条第1,2项以及第7条规定了侵权致人死亡或者侵害死者生前人格利益时对死者近亲属的精神损害赔偿（抚慰金）责任。笔者认为，死者近亲属的这一权利乃是自身的权利，而非行使死者的权利或者继承死者的权利。[62]其实，在侵害他人人身但未致死亡，或者侵害一个活人的姓名、名誉等权利时，其近亲属也会遭受痛苦，但是法律上并不承认对直接受害人的近亲属的精神损害赔偿责任，这是为了避免责任范围过宽，并且向直接受害人赔偿抚慰金而消除其精神痛苦后，其近亲属的痛苦通常也可以消除。[63]在实质意义上，直接受害人是其近亲属的“代表”:尽管这一规定并不适用于这里所讨论的情形，但是如果直接受害人在提起诉讼之前死亡，也就无法通过获得抚慰金来消除自身的痛苦进而消除近亲属的痛苦了。如果基于抚慰金和赔礼道歉责任的专属性而认为受害人的该权利绝对消灭，那么受害人的近亲属将处于最为不利的地位，其精神痛苦无法以任何直接或者间接的方式获得弥补。 《精神损害赔偿司法解释》第7条规定:“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”笔者主张类推适用该规定，承认请求抚慰金和赔礼道歉的权利具有可继承性。就赔礼道歉请求权而言，发生继承仅仅意味着死者的继承人有权向侵权人请求道歉，而侵权人道歉的内容所指向的仍然是受害人（死者）。从社会观念来看，这种做法并非不合理。 但是，普通遗产继承上的继承人范围与受害人近亲属的范围可能不同。而普通遗产继承人（或者受遗赠人）未必有精神痛苦。比如，甲侵害乙的名誉后，乙因为与此无关的一场车祸而死亡，而乙的遗嘱将全部遗产留给了年幼的弟弟丙，或者遗赠给慈善团体丁。如果认为抚慰金的请求权由丙或者丁取得，那么乙的配偶、父母、子女的精神痛苦就没有得以弥补的方法。又如，甲殴打乙致其残疾，后乙因为其他原因而死亡，也会出现类似的情形。所以，抚慰金和赔礼道歉请求权应视为特殊遗产，依法定继承处理，不适用遗嘱继承和遗赠，由死者的配偶、父母、子女以及代位继承的晚辈直系亲属取得该权利。没有这些亲属的，由其他近亲属（祖父母、兄弟姐妹）取得该权利。如果没有这些亲属，则视为无人发生精神痛苦，加害人的抚慰金义务和赔礼道歉义务消灭。一个可能的疑问是，上文允许受害人让与其抚慰金请求权，如果受害人在让与之后死亡，死者近亲属是否可以行使上述权利。笔者认为不可行使。这是因为受害人让与其权利，通常已获得对价，或者获得其他方式的补偿，可以一般性地认为其精神痛苦因此而获得弥补，其近亲属的痛苦也视为已经消除。由于赔礼道歉请求权不得让与，因此不发生该问题。 赔礼道歉是加害人表示歉意的一种责任，显然具有专属性。消除影响、恢复名誉的责任也是一样。从这一特征来看，可能发生的问题是，如果加害人在侵权行为发生后死亡，其赔礼道歉义务如何处理。 事实上，应不认为加害人的继承人有消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的义务。因为继承人并未实施任何侵权行为，只不过是加害人财产的承受者。法律上要求其继承人承担的义务应当是纯粹的财产义务。支付抚慰金的义务原本就是金钱债务，法院可以直接判决加害人的继承人承担。 我国台湾地区“民法”第213条第1款规定:“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”同条第3款规定:“第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，均属于回复原状的方法。在加害人死亡后，受害人虽然不能要求其继承人为上述行为，但是上述义务原本就可以在强制执行程序中变更为金钱债务。因此，法院应当判决加害人的继承人直接承担该义务。也即对于消除影响、恢复名誉的责任，法院应当判决受害人可自行采取相应的措施（比如发布澄清事实的公告，内容仍应经法院审定），费用由被告（加害人的继承人）承担。对于赔礼道歉责任，法院应当直接判决受害人可发表谴责声明（内容应经法院审定），[64]费用由被告（加害人的继承人）承担，同时说明其可以另行选择主张赔偿一定的金额。 一个类似的问题是，若加害人丧失了民事行为能力该如何处理。应当认为，赔礼道歉与消除影响、恢复名誉一样，其人身专属性决定了不可以由他人代为。因此，法院应判决受害人自行采取消除影响、恢复名誉的措施或者发表谴责声明，由加害人负担其费用，或者由受害人选择不发表谴责声明而请求一定的金额。 “负荆请罪”的故事流传千古，但是在中国传统中的另一面却是柏杨先生所指的“死不认错”。[65]两个传统都凸显了赔礼道歉的重要性。如果立法上将赔礼道歉局限于道德领域，不承认其作为一种侵权责任形式而存在，倒也干脆利落，相应的法律问题要简单得多。但是，我国现行法承认赔礼道歉是一种侵权责任形式，有其独立价值，但意味着诸多的具体问题需作慎重处理。上至宪法上的基本权利问题，下至民法和强制执行法以及审判实务的细枝末节，处处都是困难的问题。本文的讨论，显示了在理论上和法律解释上需要为此付出的艰苦努力。 篇幅原因，本文注释未附上。
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