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来源中国法学网 中国社会科学院学部委员、北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 梁慧星 按照类推解释方法，物权法第一百二十九条关于“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复互换、重复转让情形，不知道（不应当知道）前一土地承包经营权互换、转让合同关系存在的后取得人；物权法第一百五十八条关于“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复设定地役权情形，不知道（不应当知道）前一地役权设定合同关系存在的后地役权人；物权法第一百八十八条、第一百八十九条关于“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复抵押情形，不知道（不应当知道）前一抵押合同关系存在的后抵押权人。 现在看司法解释第七条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设定、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。” 第七条解释文，所解释的是物权法第二十八条。民法理论上，将导致物权变动的原因，大别为法律行为与法律行为之外的原因。法律行为之外的、导致物权变动的原因，包括物权法第二十八条规定的法律文书和征收决定（公权力行使行为）、第二十九条规定的继承和遗赠、第三十条规定的事实行为。物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”其中，“人民政府的征收决定”含义明确，易于掌握，而“人民法院、仲裁委员会的法律文书”就难于掌握，因为人民法院和仲裁委员会的法律文书，并非只有一种类型。因此需要最高人民法院进行解释，所称“人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会作出的哪些法律文书？按照第七条解释文，物权法第二十八条所称“导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出的“改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书”，以及人民法院在执行程序中作出的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”。 问题1：“法律文书的生效时间如何确定？”对此，法律上并没有明文规定，根据程序法基本原理，人民法院的法律文书生效，分为三种情形：（一）凡是允许当事人上诉的人民法院法律文书（判决书、裁定书），须送达当事人之后、上诉期届满当事人未上诉，法律文书（判决书、裁定书）才生效；（二）不允许当事人上诉的法律文书（判决书、裁定书），自送达当事人时生效：（三）无须送达的法律文书（宣告失踪判决、撤销失踪宣告判决、宣告死亡判决、撤销死亡宣告判决），自法律文书作出之时生效。仲裁委员会的法律文书（裁决书），自送达当事人之时生效。 问题2：“司法解释第七条关于法律文书种类和范围的解释，是否符合物权法第二十八条的立法本意？”我认为，司法解释第七条关于法律文书种类和范围的解释，是符合物权法第二十八条立法本意的，但解释文所谓“改变原有物权关系的”法律文书，未明确解释“改变原有物权关系的”法律文书的具体类型，有必要进一步予以解释。下面是我的补充解释，第七条解释文所谓“改变原有物权关系的”法律文书，包括：（一）人民法院的确权判决书；（二）人民法院的破产财产分配判决书（裁定书）；（三）人民法院的清产还债判决书（裁定书）；（四）人民法院的以物抵债裁定书；（五）人民法院的强制拍卖成交裁定书；（六）人民法院的分割共有财产判决书，包括分割家庭共有财产、分割夫妻共有财产、分割合伙共有财产判决书；（七）人民法院的分配遗产判决书。这里列举了七种法律文书，不一定周全，属于学理解释，仅供参考。 问题3：“在执行实践中，执行当事人合意以物抵债，执行法院一般不出具以物抵债的裁定书，你怎么看这个问题？”我认为，首先要理解执行法院执行的对象是什么？当然是债权。但不是普通的债权，而是由人民法院生效判决所确认的债权。人民法院的判决一经生效，该债权就附上了法院的强制执行力。虽然该债权附上了法院的强制执行力，债务人（执行义务人）仍然可以自愿履行，如果他自愿履行了，就达到了执行目的；如果执行义务人不自愿履行，执行法院将采取强制执行措施，包括查封、扣押、拍卖被执行人的财产，以实现执行目的。在执行实践中，在强制拍卖成交之后，执行法院将作出“强制拍卖成交裁定书”，有时不需要拍卖，将被执行人的特定不动产或者动产折价抵偿给执行申请人，执行法院将作出“以物抵债的裁定书”。可见，“强制拍卖成交裁定”和“以物抵债裁定”，都是在执行义务人不自愿履行的情况下，执行法院进行强制执行的结果。执行过程中，执行当事人合意以物抵债，属于执行义务人自愿履行，执行法院并没有采取强制执行措施，执行法院不作出（不必要作出）“以物抵债裁定”，我认为是正确的。补充一点，执行过程中，执行申请人与执行义务人协商达成的“以物抵债协议”，性质上属于“和解协议”，按照民诉法第二百三十条的规定，执行员应当将该“以物抵债协议”的内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，自不待言。 下面看司法解释第八条：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。” 为什么要作出第八条解释呢？是因为有的法官和律师对物权法第三十一条有误解。而物权法第三十一条是对非因法律行为取得物权的处分限制。根据物权法第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力、“物权变更”的效力、“物权转让”的效力、“物权消灭”的效力。根据第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。条文所谓“发生效力”，是指发生“物权取得”的效力。根据第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力、“物权消灭”的效力。其中，发生“物权设立”效力、“物权变更”效力、“物权转让”效力，其结果是：一方当事人因而取得（享有）物权。 请特别注意，根据以上三个条文取得（享有）的物权，如果属于“依照法律规定需要办理登记的”不动产物权，则在物权变动发生效力、权利人取得（享有）不动产物权之时，因尚未到登记机构办理不动产登记，该不动产物权归属状态与不动产登记簿上的记载是不一致的。同理，如果属于动产，则在发生物权变动、权利人取得（享有）动产物权之时，因尚未占有该动产，该动产物权归属状态与公示方法（占有）是不一致的。这种情形，如果允许该物权的权利人，在办理不动产登记或者完成动产交付（消除真实权利状态与登记簿记载的不一致）之前处分其物权，将必然导致财产归属秩序和市场交易秩序的混乱。为了维护财产归属秩序、市场交易秩序，有必要对所取得的物权予以限制：于办理不动产登记或者完成动产交付之前，限制其处分。 对于非因法律行为取得的物权，于办理不动产登记或者完成动产交付之前限制其处分，也是出于维护物权公示、公信制度的要求。按照物权法第三十一条的规定，非因法律行为取得（享有）的不动产物权，如果属于依照法律规定需要办理登记的，则在办理不动产登记之前，该不动产物权人所为处分（如转让、抵押），“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，其含义是：相对人（如受让人、抵押权人）得不到物权（所有权、抵押权）。规定“不发生物权效力”，反过来，也就起到促使不动产物权人在处分不动产物权之前，到登记机构办理不动产登记，以消除真实权利状态与登记簿上的记载的不一致，维护和发挥不动产登记制度的目的和功能。补充一点，在办理不动产登记或者动产交付之前，物权人的处分虽“不发生物权效力”，其债权（合同）效力不受影响，自不待言。 由上可知，物权法第三十一条，只是限制依照第二十八条至第三十条规定享有（不动产）物权的处分权能，该物权的其他权能（占有、使用、收益）和效力（优先效力、排他效力、追及效力）均不受影响。当物权受到非法侵害时，权利人应受到物权法或者侵权法的保护，例如，依据物权法第三十四条请求返还原物；依据物权法第三十五条请求排除妨害或者消除危险；依据物权法第三十六条请求修理、重作、更换或者恢复原状；依据物权法第三十七条请求损害赔偿；依据侵权责任法第十九条的规定，请求损害赔偿。此外，如果加害行为构成刑法上的侵犯财产罪，权利人还将受到刑法的保护。但是，在实践中，有的法院、法官未能正确理解物权法第三十一条的规定，将条文“未经登记，不发生物权效力”（对“处分权能”的限制），误解为对物权（取得、享有）的限制，误解为该物权因此就不受法律保护了。司法解释第八条的解释目的，就是要纠正、避免对物权法第三十一条的误解，明确告诉我们，没有办理不动产登记或者动产交付的物权，仍然受物权法、侵权法甚至刑法的保护，其根据物权法第三十四条至第三十七条请求保护其物权的，人民法院应当受理并予以支持。 现在看司法解释第九条：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。” 司法解释第九条至第十四条，是解释“按份共有人优先购买权”（物权法第101条）。这里顺便介绍一下优先购买权。优先购买权的实质，是对物权（所有权）的处分权能的限制。我们可以发现一个现象，民法典制定的时间愈早，所规定的优先购买权类型愈多。反之，民法典制定的时间愈近（晚），所规定的优先购买权类型愈少。中国现行法上的优先购买权，只有两种：一是合同法第二百三十条规定的承租人优先购买权；二是物权法一百零一条规定的按份共有人优先购买权。 合同法上的承租人优先购买权，最先由最高人民法院关于民法通则的司法解释所创设，合同法起草人将此司法解释制度上升为法律条文，规定在合同法第二百三十条。应当特别注意，此承租人优先购买权，根据民法通则的解释意见，被认定为物权性权利，如果出租人没有通知承租人转卖租赁房屋，承租人可以诉请法院确认该转卖合同无效。但在物权法生效之后，最高人民法院根据尽量限制物权性优先购买权的立法指导思想，变更对承租人优先购买权的解释立场，根据租赁合同司法解释（法释[2009]11号）第二十一条，出租人侵害承租人优先购买权情形，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”承租人优先购买权，被定性为债权性权利。 现在回头讲按份共有人优先购买权。按照物权法定原则（物权法第5条），按份共有人优先购买权（物权法第101条），当然属于物权性权利。这是毋庸置疑的，不需要再作解释。需要解释的，是按份共有人优先购买权的适用对象（范围），及如何适用？物权法第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”应当说，条文规定够清楚了：共有人向共有人之外的其他人转让共有份额，其他共有人可以行使优先购买权。但是，实务当中发生了混淆，因此需要解释。 请看第九条解释文：“按份共有的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持。”为什么不予支持？因为“继承、遗赠等原因”发生权利主体变更，不是“转让”。民法所谓“转让”，是指权利主体（转让人），将属于自己的财产性权利（所有权及其所有权份额、用益物权、知识产权、股权）移转于受让人，并从受让人收取对价（价款）的有偿法律行为。按份共有的权利主体死亡，其享有的所有权份额成为遗产，由死者的继承人或者受遗赠人取得，属于非因法律行为取得物权（物权法第29条），与（属于有偿法律行为）的“转让”无关，不在按份共有人优先购买权的适用范围之内。这种情形，其他按份共有人主张优先购买权的，人民法院当然不予支持。请注意，第九条解释文，有一个“但书”：如果按份共有人之间另有约定，即约定于权利主体因继承、遗赠等原因发生变更时，其他共有人可主张优先购买权，则依其约定。还要说明一点，第九条解释文“继承、遗赠等原因”中的这个“等”字是什么意思？这个“等”字，是指物权法第二十八条规定的因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书发生的物权变动。 下面请看司法解释第十条：“物权法第一百零一条所称的‘同等条件’，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。” 本条解释“同等条件”。按照物权法第一百零一条的规定，按份共有人优先购买权的适用对象，是共有人将自己的共有份额“转让”给非共有人；按份共有人优先购买权的适用条件，是以“同等条件”购买。此所谓“条件”，是指“合同条件”，包括“转让价款”、“付款期限”、“付款地点”和“付款方式”，此外还可以包括“违约责任”、“解决争议的方法”等；所谓“同等条件”，如果严格解释，其含义是，要求主张行使优先购买权的其他共有人所提出的“合同条件”，与共有人（转让人）与非共有人（受让人）所达成的“合同条件”，完全相同。如此严格解释，对主张行使优先购买权的其他共有人难免过分苛刻，有悖于法律设置优先购买权制度的立法目的。故第十条解释文，要求法官于判断主张行使优先购买权的共有人提出的合同条件是否构成“同等条件”时，既不能将“同等条件”理解为“转让价格相同”，也不能要求全部合同条件都完全相同，而是授权法官“综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素”进行综合判断（自由裁量）。 下面请看第十一条：“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定： （一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准； （二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日； （三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日； （四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。” 本条解释按份共有人优先购买权的行使期限（除斥期间）。按份共有人优先购买权，性质上属于形成权。形成权的存在使有关法律关系处于不确定状态。因此，立法政策不允许形成权长期存在，形成权应受除斥期间限制，除斥期间届满形成权消灭。物权法创设按份共有人优先购买权，却未为其规定除斥期间，构成法律漏洞。第十一条解释文，弥补了此项法律漏洞。 按照本条解释，按份共有人优先购买权的除斥期间，分为十五日与六个月。解释文比较明确，容易理解。但其中第三项、第四项“其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日”一句，其中“最终确定的同等条件之日”语义模糊，应当理解为转让人与受让人之间的“合同条件最终确定”之日，亦即“转让合同成立”之日。 下面请看司法解释第十二条：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持： （一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求； （二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。” 本条第一句从正面解释，具备哪些条件属于优先购买权之正确行使：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。”表述了共有人优先购买权行使的三项条件：其一，须是按份共有人向共有人之外的人“转让”其份额（本解释第9条）；其二，其他共有人须在优先购买权“除斥期间”（行使期间）内请求购买（本解释第11条）；其三，其他共有人须按照“同等条件”购买（本解释第10条）。符合此三项条件，属于优先购买权之正确行使，人民法院“应予支持”，即确认共有人向共有人之外的人转让其份额的合同无效，并判决行使优先购买权的共有人“按照同等条件购买该共有份额”。 本条第二句从反面解释，只要不符合第一句表述的条件之一，即不构成优先购买权之正确行使：“其他按份共有人的请求具有下列情形之一的：（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买（因除斥期间届满优先购买权已经消灭），或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求（不按照“同等条件”）；（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效（不属于行使优先购买权）”，均不构成优先购买权的正确行使，人民法院当然“不予支持”，即应判决驳回该其他按份共有人的请求。 第十二解释文，不难理解，唯第二句中的“实质性变更”一语，须稍作说明。“实质性变更”与“非实质性变更”相对应，属于合同法上的重要法律概念。其所谓“变更”，指当事人对“合同条件”的变更。按照合同法原理，当事人（受要约人）对于相对方（要约人）提出的“合同条件”的“非实质性变更”，视为“未变更”，构成对“合同条件”的承诺，于是合同成立；反之，当事人（受要约人）对于要约人提出的“合同条件”的“实质性变更”，视为拒绝对方提出的“合同条件”、提出“新要约”，因此合同不成立。本条解释文“主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求”，已构成对转让人提出的“合同条件”的拒绝，当然不符合优先购买权行使的“同等条件”，这易于理解。问题是，能否将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”？ 须特别注意，绝对不应将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”。哪些变更属于“实质性变更”，在合同法上有明确规定。按照合同法第三十条的规定，除“减少转让价款、增加转让人负担”之外，有关购买共有份额数量的变更、履行期限的变更、履行地点的变更、履行方式的变更、违约责任的变更和解决争议方法等的变更，均属于对合同条件的“实质性变更”。须排除上述“实质性变更”之后的其他变更，才可能属于不影响优先购买权行使之“非实质性变更”。 请看司法解释第十三条：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。” 前面的第九条和第十二条解释文已经明确，按份共有人优先购买权的适用对象，是“按份共有人向共有人之外的人转让其共有份额”，“按份共有人之间转让共有份额”不属于优先购买权的适用对象。因此，本条解释文进一步明示：于“按份共有人之间转让共有份额”情形，若有其他共有人主张根据物权法第一百零一条（关于按份共有人优先购买权的规定）请求优先购买的，人民法院应“不予支持”，即以不符合物权法第一百零一条关于优先购买权（适用对象）的规定为由，判决驳回其请求。须注意，十三条解释文附有一个“但书”：“但共有人之间另有约定的除外”。如果共有人之间预先约定：“共有人之间转让共有份额，其他共有人也有优先购买权”，则按照私法自治（意思自治）原则，人民法院理应认可该约定。 民法上设立共有人优先购买权的立法目的何在？所谓“转让”属于市场交易行为，转让人以获取对价（价款）为目的。根据社会生活经验，转让人往往关注相对方（受让人）的报价、资力及能否按期付款，一般不考虑受让人身份。但共有财产份额的转让有所不同。民法创设按份共有人优先购买权的立法目的，是要维护财产共有关系的稳定、维护其他共有人的合法权益。财产共有关系的基础是合伙（合同）关系，合伙关系以合伙人相互之间的信赖为前提，如果相互之间缺乏信赖，合伙关系就很难维持。共有人将其共有份额转让给共有人之外的人，其法律效果是，转让人因而退出合伙关系，受让人因受让共有份额而成为新合伙人（加入合伙关系）。如果该受让人不诚信、不受其他合伙人信赖，就会导致财产共有关系内部的冲突、损害其他共有人的合法权益。创设按份共有人优先购买权，就是为了规避共有人将共有份额转让给共有人之外的、不为其他共有人信赖的人，为了维护财产共有关系（作为其基础的合伙关系）的稳定。共有人之间转让共有份额不适用优先购买权的道理也在于此，因为共有人之间转让共有份额，不存在损害财产共有关系基础的危险。 再看司法解释第十四条：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。” 本条解释优先购买权的共同行使。根据物权法第一百零一条规定，于共有人向共有人之外的人转让其共有份额情形，其他按份共有人均享有优先购买权。通常情形，其他共有人之一行使优先购买权，别的共有人会放弃优先购买权。如果两个以上的按份共有人都要求行使优先购买权，就构成优先购买权的共同行使，按照本条解释，“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权的”，人民法院“应予支持”。对本条解释文，再作解释（反对解释），如果两个以上按份共有人起诉主张优先购买权且协商不成时，请求“不”按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，则人民法院应不予支持。 现在从司法解释的第十五条开始，是解释物权法第一百零六条善意取得制度。顺便提到，在传统民法理论和立法例，与物权法第一百零六条善意取得制度对应的，是不动产登记公信力和动产善意取得两个制度。保护不动产转让的善意受让人，靠不动产登记公信力原则（制度）。因动产（一般动产）没有登记制度，为了保护动产交易中的善意受让人，另外发明动产善意取得制度。物权法制定时，立法者考虑到两个制度立法目的完全相同（保护善意受让人），遂将两个制度合并，创设统一的善意取得制度，规定在物权法第一百零六条。 物权法设立善意取得制度的立法目的，是为了保护善意受让人。因为法律不可能要求每一个受让人在订立转让合同时，调查转让人是否真实权利人。既然这样的要求不合理，那就发生一个问题，在受让人不知道出卖人不是真实权利人的情况下，这个善意受让人，在法律上就应该受到保护；如果我们不保护他的话，市场交易就不能够进行。保护善意受让人就是保护交易安全，就是保护市场经济的发展，这就是物权法设立善意取得制度的理由。 物权法第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的； (二)以合理的价格转让； (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。” 请特别注意，物权法第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这一句，限定了善意取得制度的适用范围：仅适用于合同法第五十一条无权处分他人财产合同被确认无效的案型。此外的合同无效案型，例如根据合同法第五十二条确认合同无效，及无行为能力人订立的合同因法定代理人未追认而无效（合同法第47条），以及撤销权人行使撤销权而使可撤销合同被撤销（等同于无效），均不发生善意取得问题，绝无适用物权法第一百零六条善意取得制度的可能。无权处分他人财产的合同，因权利人予以追认或者处分人事后取得处分权，而依合同法第五十一条被认定合同有效情形，则买受人直接根据有效合同获得标的物所有权，亦不发生适用物权法第一百零六条善意取得的问题，自不待言。 法庭审理无权处分他人财产合同案件，在依据合同法第五十一条确认合同无效情形，买受人有权根据物权法第一百零六条主张善意取得。主张善意取得，属于无权处分合同被确认为无效情形，法律赋予买受人的权利，当然他也可以放弃此项权利。因此，如果买受人主张善意取得，法庭即应适用物权法第一百零六条，审查是否符合善意取得的条件，如经审查认定符合条件，即应依据物权法第一百零六条判决买受人已经善意取得标的物所有权；经审查认定不符合善意取得的条件，则应依据物权法第一百零六条判决驳回买受人关于善意取得的主张，并且直接适用合同法第五十八条判决恢复原状（相互返还财产）及损失分担；如买受人未主张善意取得，法庭应当认为买受人放弃权利，而直接适用合同法第五十八条处理合同无效的后果，既不能依职权适用物权法第一百零六条，也不能就买受人是否主张善意取得进行释明。 按照物权法第一百零六条的规定，发生善意取得的条件是三项：第一项是受让人善意：第二项是有偿受让：第三项是动产已经交付、不动产已经办理过户登记。其中，第一项受让人属于善意，最为重要。什么叫善意？第十五条解释文，即解释物权法第一百零六条第一项所称“善意”。请看解释文第一款：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。” 民法上的“知道”，分为“实际知道”（明知）和“应当知道”（应知）。民法上的“过失”，分为：“重大过失”与“一般过失”。按照解释文第一款，善意取得制度所称“善意”，指受让人不知道转让人无处分权并且没有重大过失。所谓“不知道”，指“实际上不知道”，与之相应，所谓“知道”，应指“实际上知道”（明知）。实际上“不知道”并且“无重大过失”，构成“善意”；实际上“知道”，或者因“重大过失”而实际上“不知道”，不构成“善意”；因“一般过失”而实际上“不知道”，应认定为“善意”。此项解释，将物权法善意取得制度所谓“善意”，界定为（实际上）“不知道”加上“无重大过失”，易于操作且符合民法原理，值得肯定。 这里存在一个问题：受让人主张善意取得时，应否要求受让人举证证明自己属于“善意”？如果不要求受让人证明自己属于“善意”的话，应当由谁承担举证责任？第十五条解释文第二款回答这个问题：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”无权处分合同，因真实权利人不追认并且处分人事后亦未取得处分权，被法庭认定无效时，受让人依据物权法第一百零六条主张善意取得，而真实权利人则依据物权法第三十四条要求取回自己的财产，这种情形，关键在于判断受让人是否属于“善意”。如果受让人属于“善意”，法庭将判决受让人已善意取得标的物所有权，并且驳回真实权利人取回自己财产的请求；如果受让人不构成“善意”，法庭将判决驳回受让人关于善意取得的请求，并且支持真实权利人取回自己财产的请求。按照本条解释文第二款，法庭应当要求真实权利人承担举证责任，证明受让人不构成善意。 为什么不要求主张善意取得的受让人举证证明自己属于“善意”呢？是因为不动产登记所具有的“公信力”。前面已经谈到，国家专门设置不动产登记机构办理不动产登记，不动产登记具有“公信力”。打算购买不动产的人无须亲自调查出卖人是否标的物的所有权人，他只要查看出卖人的权属证书或者到登记机构查阅不动产登记簿，看到权属证书或者登记簿记载出卖人是标的物所有权人，就完全可以信赖权属证书和登记簿的记载。受让人查看了出卖人的权属证书或者查阅了不动产登记簿，信赖权属证书、登记簿关于不动产权利归属的记载因而受让该不动产，受不动产登记公信力的保护。当受让人向法庭主张善意取得时，基于不动产登记的公信力、登记簿和权属证书相对的证据效力，法庭应当推定受让人属于“善意”。如果标的物属于动产，受让人主张善意取得，法庭同样不要求受让人承担证明责任。因动产物权变动以“占有”为公示方法，受让人因信赖处分人对动产的“占有”而受让该动产，基于“占有”的公示效力，法庭亦应推定受让人属于“善意”。这就是解释文第二款要求真实权利人承担举证责任、不要求主张善意取得的受让人承担举证责任的理由。补充一点，所谓不动产登记的公信力，只是作为推定受让人“善意”和免除其举证责任的一个方法，而与传统民法理论和立法例直接根据不动产登记公信力保护受让人，是不同的。 请看第十六条：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权： （一）登记簿上存在有效的异议登记； （二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意； （三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项； （四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误； （五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。 真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。” 本条解释文，讲的是对受让人“善意”的否定。前面谈到，基于不动产登记的公信力、动产占有的公示效力，法庭应当推定受让人属于“善意”，并将举证责任分配给真实权利人负担。紧接前文，本条解释文第一款解释说，根据查明的哪些事实，法庭应当推翻此前关于受让人属于“善意”的推定，而认定不动产受让人“知道转让人无处分权”，即认定受让人不构成“善意”。这些事实包括：（一）登记簿上存在有效的“异议登记”；（二）登记簿上存在有效的“预告登记”，而未经预告登记权利人同意；（三）登记簿上记载有司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式对不动产权利的限制：（四）受让人知道登记簿记载错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。前三项是直接根据登记簿的记载，后面两项是有其他证据证明，认定不动产受让人明知（实际知道）转让人无处分权，因此推翻（否定）受让人的“善意”。 请注意本条解释文第二款，“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”讲的是，即使不能证明受让人“明知”（实际知道）转让人无处分权，如果真实权利人能够证明受让人“应知”（应当知道）转让人无处分权，即应认定受让人（不知道）具有“重大过失”。按照民法原理，这里的“应当知道”，采用客观判断标准，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形能够知道转让人无处分权，即应认定为“应当知道”；反之，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形也不可能知道转让人无处分权，则应认定为“不应当知道”。 下面看第十七条：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。” 本条解释动产转让情形如何认定“重大过失”。按照解释文，动产受让人之是否属于“善意”，应当以“交易的对象、场所或者时机等”是否“符合交易习惯”作为判断标准。例如，你走在人行道上，忽然有个人一下挨过来，手里拿个什么东西，低声问：要不要什么什么手机？要不要什么什么手表？或者要不要什么什么珠宝？这样的“交易的对象、场所或者时机等”就不符合“交易习惯”，按照社会生活经验，你应当怀疑那个人不是小偷就是骗子，他向你兜售的东西不是偷来的就是拾来的。你要贪便宜买了，你就将被认定为“有重大过失”。 按照交易习惯，销售手机、手表、珠宝等商品有专门的商店，销售二手汽车有专门的二手车交易市场。社会生活很复杂，也可能有人把偷来的、拾来的手机、手表、珠宝通过关系交由专门经营的商店出售，把偷来的汽车交由二手车交易市场出售。万一在这样的场所买到偷来的、拾来的动产，因为这样的“交易的对象、场所或者时机等”符合“交易习惯”，受让人应当被认定为不具有“重大过失”，亦即属于“善意”。补充一下，解释文所谓“交易的对象”，应当理解为“交易的对方（出卖人、转让人）”；解释文未提及“交易价格”，如果价格低得离谱，应当属于“不符合交易习惯”，纳入解释文“等”字，认定受让人“具有重大过失”。 请看第十八条：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。 当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。 法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。” 本条解释受让人受让该不动产或者动产的“时点”。因为交易是一个过程，往往经过一个时间段，可能受让人于开始订约谈判时不知道转让人无处分权，可能达成合意（合同成立）时、或者合同成立后交货付款时知道了转让人无处分权，因此判断受让人之是否属于“善意”，须确定一个判断“时点”。按照本条第一款解释文，这个判断受让人“善意”的“时点”，是指“依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”即使订约谈判时不知道、合同成立时也不知道转让人无处分权，如果于完成不动产过户登记之时或者动产交付之时知道了转让人无处分权，仍然应当认定受让人“知道受让人无处分权”，因而认定受让人不属于“善意”；反之，如果完成不动产过户登记之时或者动产交付之时仍然不知道，而是在完成不动产过户登记之后或者动产交付之后才知道了转让人无处分权，则应当认定受让人“不知道转让人无处分权”，因而认定受让人属于“善意”。 鉴于物权法第十四条规定，不动产物权变动，依照法律规定应当登记的，“自记载于不动产登记簿时发生效力。”本条解释文第一款“依法完成不动产物权转移登记”之时，应当理解为“记载于不动产登记簿之时”。鉴于动产交付方式，有现实交付与非现实交付，故对本条解释文第一款所谓“动产交付之时”，有进一步解释的必要。 本条解释文第二款解释说，“当事人以物权法第二十五条规定的（先行占有）方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的（转让返还请求权）方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。”这些标准，均易于掌握。 本条解释文第三款说，“法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”举例言之，按照合同法的规定，采用交付仓单方式转让动产物权的，应当以仓单交付之时，作为认定受让人是否为善意的时点；按照海商法的规定，采用交付（海运）提单方式转让动产物权的，应当以提单交付之时，作为认定受让人是否为善意的时点。 请看第十九条：“物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。” 本条解释善意取得的第二个条件：“合理的价格”。须说明的是，物权法第一百零六条规定“合理的价格”，是不适当的。按照民法原理及立法例，善意取得的第二个条件是“有偿取得”。因为无权处分合同，包括有偿处分（即转让、买卖合同）与无偿处分（即赠与合同），唯在有偿处分（转让、买卖合同）情形，才有适用善意取得的余地，而无偿处分（赠与合同）不发生善意取得问题。这是由善意取得制度保护市场交易中的善意受让人、保护市场交易安全的立法目的决定的。善意取得以受让人“有偿取得”为条件，是要将无偿取得（受赠与）排除在善意取得制度适用范围之外。只要是“有偿取得”就够了，并不考虑其转让价格是否合理。 为什么立法者要将“有偿取得”，改为以“合理的价格”取得呢？是因为物权法制定中曾发生激烈的意识形态争论。当时，反对物权法的人不仅批评“物权法违宪”、“照抄资产阶级法律”、“只保护富人”，并且指责物权法若干具体制度设计（如善意取得制度只要求“有偿取得”）方便奸商侵吞国有财产。在这种背景之下，“有偿取得”改成以“合理的价格”取得，偏离了善意取得制度的立法目的。但法律条文已经规定了“合理的价格”，这是没有办法的事，只有等到将来编纂民法典的物权编时才可能改过来。 现在的问题是，要尽量避免案件审理中死抠和纠缠所谓“合理的价格”。因此，本条解释说，法庭判断是否属于“合理的价格”，应当“根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素”，进行综合认定，亦即自由裁量。其中，交易当时、当地的市场价格，具有重要意义。换言之，决不能以非转让当时、非交易当地的市场价格，作为认定价格是否合理的参考因素。补充一点，如果当事人未主张“价格不合理”，法庭就不要主动审查价格是否合理。 下面看第二十条：“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。” 本条解释特殊动产善意取得的第三项条件。物权法第一百零六条规定善意取得的第三项条件是“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”鉴于物权法第二十四条规定，船舶、航空器、机动车等特殊动产，实行“登记对抗主义”，因此需要明确“船舶、航空器、机动车等特殊动产”，是属于“应当登记”，还是属于“不要求登记”？本条解释说，“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。” 按照这一解释，特殊动产（物权变动）虽然实行“登记对抗主义”，但不属于法律规定“应当登记”的，而属于“不要求登记”的，特殊动产善意取得的第三项条件是“已经交付给受让人”。补充一点，物权法第一百零六条所谓法律规定“应当登记”，仅指“登记生效主义”。 请看第二十一条：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持： （一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效； （二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。” 本条解释文，从反面强调物权法第一百零六条善意取得制度的适用范围，限于合同法第五十一条无权处分他人财产合同被确认无效案型。此外的合同无效案型，包括合同法第五十二条规定的违法合同被认定无效案型，合同法第五十四条规定的可撤销合同被撤销（等于无效）案型，均不属于善意取得的适用范围。这两种案型，“受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的”，人民法院“不予支持”，是理所当然的。这在前面已经谈到。 物权法司法解释（一）就讲到这里。下面回答问题4：《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条、第二十九条规定情形，人民法院支持买受人执行异议的理由是什么？ 先看《执行异议规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 按照所列举的四种情况，实际是在人民法院查封之前，该不动产已经被依法出卖了。双方签订的买卖合同合法有效，买受人支付了价款并已“合法占有该不动产”，虽然没有办理过户登记，该被执行人（出卖人）仅仅具有所有权人的“名义”，而非真实所有权人。这种情形，人民法院支持买受人的“执行异议”，理由是“保护买受人的合法占有”。请注意，民法通则第一条规定，“保障公民、法人合法的民事权益”，包括民事权利和民事利益。对不动产或者动产的合法“占有”，属于物权法第九章规定的一种受法律保护的合法的民事利益。因此，对不动产或者动产的合法“占有”，不仅可以排除他人的干涉，还可以排除人民法院的强制执行。这是法律上的理由。此外，还有事实上的理由，即被执行人已经把该不动产出卖给他人并收取了价款，因未办理过户登记、保留了所有人的“名义”，对于该不动产已经没有实质上的权利可言，而买受人才是应当受法律保护的“真实权利人”。支持买受人的执行异议，保护作为“真实权利人”的买受人，这是人民法院的职责。 再看《执行异议规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 第二十九条与第二十八条的相同点，是在查封之前已经签订合法有效的买卖合同将不动产出卖了。不同点，一是第二十九条规定的情形，买受人支付了总价款的一半以上，但尚未付清全部价款；二是买受人未取得对该不动产的“占有”。这种情形，人民法院支持买受人的执行异议、保护买受人的理由是什么？人民法院所保护的不是作为合法民事利益的“占有”，而是保护买受人的“居住权”。请注意第（二）项条件：买受人“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，买受人虽然没有取得“占有”、没有付清全部房款，人民法院支持买受人的执行异议，是为了保护买受人的“居住权”。买受人的居住权属于“生存权”，执行申请人的金钱债权属于“经济性权利”，按照当今民法发展潮流和公认的法理，对“生存权”的保护应当优先于对“经济性权利”的保护。补充一下，所谓“居住区”、“生存权”非实体法上的权利，而属于所谓“自然法”上的权利。 今天的讲座就到这里，谢谢。 （博士生张兰兰依据录音整理，梁慧星修改补充定稿，2016年8月30日，于昆明荒凉山庄） |
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