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商业秘密是一个公司的核心资源，它不为公众所知悉、能够为商业主体带来经济利益，关乎企业的竞争力，甚至直接影响到企业的生存。
公司法务在日常工作中不可避免要接触到企业商业秘密保护的咨询。在劳动合同和人力纠纷中有大量的条款和争议也会直接指向商业秘密泄露和竞业禁止行为，那么公司员工的哪些行为会导致泄露企业的商业秘密呢？
这期无讼live就此话题展开讨论，为您详细介绍公司商业秘密保护中不可不知的雷区和风险，以下是讲座文字精华。
活动嘉宾：
很高兴今天有机会来无讼现场和大家分享一下关于商业秘密的话题。主要内容是关于商业秘密和竞业限制的关系的这个问题。内容主要有三个部分：
第一，商业秘密的保护方法；
第二，商业秘密和竞业限制的关系；
第三，竞业限制纠纷的处理。
一、商业秘密的保护方法
从商业秘密的保护方法上来看，大概有两种主要的方式，一种是签订保密协议，采取保密措施。如果签订了保密协议，采取保密措施，确定一个商业秘密之后，有三种保护商业秘密的方式：
1.侵犯商业秘密之诉，即提起民事诉讼，要求法院做出禁令，并且责令侵权人进行赔偿；
2.对商业秘密进行行政保护，向工商行政法律部门请求保护；
3.商业秘密刑事保护，就商业秘密一般来说，造成损害50万以上的，可以请求刑事保护。
这三种是常规的以侵权的方式来保护商业秘密。
主要分析签订竞业限制协议，通过支付补偿金的方式来保护商业秘密。企业通过签订竞业限制协议，支付补偿金以后，通过要求离职员工在离职以后，不得去竞争单位从事工作的方式来保护企业的商业秘密。签订竞业限制协议，支付补偿金的方式和主张侵权之诉，与通过违约诉讼来保护企业的商业秘密的方式不同。
现有的统计数据上来看，90%以上的涉及商业秘密的民事诉讼中，都涉及离职员工；剩下大概10%的商业秘密民事纠纷可能与企业之间的合同或与其它公司之间的合作而产生的纠纷。也就是说绝大多数的商业秘密纠纷都是与离职员工相关。在这个背景之下，签订竞业限制协议来保护商业秘密，其必要性就更加凸显出来。
二、竞业限制分类
按照法律规定，竞业限制分为两种：在职的竞业限制和离职的竞业限制。在职竞业限制主要体现在《公司法》第148条第一款的第五项规定“公司的董事、高级管理人员谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。”违反此项规定的律后果是：获得的不当的收入和非法所得应当归公司所有。需要注意的是国有企业的董事、高级管理人员违反了在职竞业限制义务后，其非法收入、非法所得达到10万元以上，则属于刑事犯罪。
主要分析的是离职竞业限制。即《劳动合同法》24条的第二款规定“负有保密义务的人员离职后，到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产，或者经营同类产品，从事同类业务”，这是可以要求签订离职竞业限制协议，要求离职以后，不能去竞争单位工作，也不能自己开办竞争实体。通过这种方式，禁止离职人员从事竞争行为，从而保护企业商业秘密。
案例——“李开复事件”
李开复在2005年的7月3号之前在微软工作，是微软交互服务部门的副总裁，是微软中国研究院的负责人。他最初是一个研究语音搜索的科学家，进入微软以后，担任了交互服务部门的副总裁。2005年的7月3号，李开复向微软提出了休假的申请，申请休假一段时间并不再为微软工作。2005年7月19号，Google发布声明“要建立中国研发中心，并由李开复担任中国业务总裁”，当天晚上，微软就起诉李开复和Google违反了李开复和微软之间签订的竞业限制协议。
8月12号，微软向法院提交了一个证据，是李开复用过的电脑回收站当中找到的邮件，邮件内容是Google给李开复发邮件说，考虑到李开复和微软之间签订的协议，Google可以给李开复一个长期带薪休假，或者一个一年的咨询工作职位。也就是说Google明明知道存在竞业限制协议，仍然雇佣李开复，其违反了竞业限制协议。
9月13号，华盛顿州法院根据微软的申请作出了初步禁令，限制李开复在Google的工作范围。直到2005年12月22号，即从7月3号辞职5个月以后，李开复、微软、Google达成协议，双方和解。李开复来到了中国，担任中国研发中心的总裁。
李开复事件，在当时是比较知名的竞业限制纠纷。从纠纷来看，微软为了保护自己的商业秘密，瞬间启动了竞业限制协议的纠纷。从而可以看出竞业限制协议保护商业秘密有很大的优点：启动更快、直接取证更容易、发动诉讼时间更短。
三、竞业限制协议的优点及相应对价
（一）竞业限制协议的优点
采取竞业限制协议的方式来保护商业秘密与提起侵犯商业秘密之诉对比起来，竞业限制协议有什么优点呢？
客观上讲，如果主张以侵犯商业秘密提起诉讼，作为原告胜诉难度很大。对于原告来讲，需要完成举证责任，要证明存在商业秘密。按照商业秘密的法律规定，证明存在商业秘密有四个要件：
1.不为公众所知；
2.具有保密性；
3.具有价值性；
4.具有实用性。
需要注意的是商业秘密的实用性，在不正当竞争法表述当中可能有一点问题，因为通常按照专利法当中的实用性，应该适用于产业应用，但作为商业秘密，它不一定是能够适用到产业应用的。
举个例子，比如实验成果的一个中间成果，它距离产业实用还有一段距离，但是也有价值，也不为公众所知悉，采取了保密措施。中间成果其实是一个商业秘密，但是距离产业应用还有距离，这时候也应该保护。这里需要看一下最高人民法院关于技术合同司法解释中的技术秘密，司法解释中其实没有实用性的要件，只规定了三个要件。也就是说，证明是商业秘密的话，必须要满足三个要件：
第一，不为公众所知；
第二，企业对于商业秘密采取了保密措施；
第三，具有价值性。
客观上讲，除了证明存在商业秘密以外，还要证明被告存在侵犯商业秘密行为，通常情况下，都需要鉴定。那么即便是证明存在商业秘密，被告也存在侵犯商业秘密行为，最后究竟能够得到多少赔偿，原告还需要证明因为侵犯商业秘密造成的损失。正是由于侵犯商业秘密的诉讼，举证难度大，所以根据统计数据来看原告的胜诉的几率不高。根据查询到的资料，商业秘密诉讼原告胜诉的比例大概在30%左右。我有一次去广州参与一个商业秘密的活动，和广州基层法院的副庭长交谈中他告诉我：“这么多年，其实没有碰到过一个商业秘密原告胜诉的案子。”客观上讲，侵犯商业秘密诉讼难度比较大。
如果采取竞业限制协议的方式，相对来说举证的难度就要大幅下降。只需要两点：
第一，只要证明，企业和离职员工之间签订了协议，协议客观存在；
第二，离职员工离开单位以后，去有竞争关系的单位工作，或者自己开办了一个竞争的实体，从事竞争行为，存在违约行为。
只要证明存在协议，存在违约行为，就应该承担相应的后果。一是违约金的后果，还有一些其他的后果。这是关于竞业限制协议保护商业秘密的第一个优点。
第二个优点是竞业限制协议，保护商业秘密防患于未然。如果采取侵权之诉，或者侵犯商业秘密之诉来保护商业秘密，需要注意的一点就是商业秘密有一个特点：一旦失去，永远失去。举个例子，比如有一天，我们把可口可乐的配方公开了，这个商业秘密一旦失去，就永远不可能恢复原状，这就是所谓的一旦失去，永远失去。但是如果采取竞业限制协议的方式来保护商业秘密，就可以在源头上制止竞争，制止侵犯商业秘密的行为。从这个角度来讲，它是防患于未然，相对来说有更大的优势。
（二）采取竞业限制协议保护商业秘密的相应对价
第一，企业要向离职员工支付补偿金；
第二，单纯的竞业限制协议纠纷属于劳动仲裁的范围，在我们国家有劳动争议仲裁的前置程序，不能够直接向法院诉讼。从而程序上会多一道程序，时间处理上会更长。但是如果侵犯了商业秘密，可以直接提起诉讼。
四、商业秘密与竞业限制的关系
主要讨论的问题有：
1.没有商业秘密，能不能约定竞业限制？
2.有竞业限制约定，是否视为采取了保密措施？
3.有商业秘密，没有竞业限制约定，能不能实现竞业限制目的？
4.侵犯商业秘密责任和竞业限制违约责任会不会竞合？
5.明知或应知竞业限制义务，雇佣离职员工是否不正当竞争？
6.互相约定不招募对方的离职员工是否可行？
（一）没有商业秘密，能不能签订竞业限制协议？
首先来看《劳动合同法》第23条规定“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第二项规定“对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付经济补偿，违反竞业限制约定的，应当按照约定，向用人单位支付违约金。”
这个条款我们可以理解为没有商业秘密或者没有保密义务，因此离职竞业限制协议是无效的。这里需要说明的就是《劳动合同法》规定了“可以约定保守商业秘密，也可以约定与知识产权相关的保密事项。”需要解释的是所谓知识产权相关的保密事项，客观上来讲在立法的过程中是多余的。不管是从理论上、逻辑上，还是从实践来看，其实只有商业秘密。商业秘密之外，所谓的与知识产权相关的保密事项，是没有这个内容的。
为什么说没有商业秘密，没有保密义务，离职竞业限制协议无效呢？曾经发生过一个类似案子。飞行员从航空公司离职，航空公司说：“你离职可以，离职以后两年之内，你不能去其他航空公司飞行。”这就涉及到一个问题，即飞行员在他不知道航空公司的这个商业秘密情况下，应当认为航空公司要求飞行员承担这个竞业限制，即离职以后两年内不能从事飞行工作这个约定应当是无效的。也就是说，我们之所以允许企业以支付补偿金的方式来限制劳动者的就业自主权，对他进行择业权限制，必须有企业的商业秘密。存在这样客观利益，才有必要允许他签订这样的协议。
从劳动者的角度来讲，择业自由是基本人权，仅仅是在为了保护企业商业秘密的情况下，才能对基本人权，基本的职业权进行限制。如果没有商业秘密，那么整个协议应该是认为无效的。
需要说明的是，在证明这个问题过程中，不需要证明离职员工客观上侵犯了商业秘密，只要证明他知道企业的商业秘密，他负有保密义务这就可以了，而不需要证明侵犯商业秘密。如果在判断竞业限制协议有效还是无效的过程中，必须证明侵犯商业秘密，那么竞业限制的协议签订其实也就没有太大意义了。因为我们都能够证明侵犯了商业秘密，就可以直接提起侵犯商业秘密之诉，而不需要通过竞业限制协议的方式来维护自己的权利。所以只要证明离职员工知道商业秘密，负有保密义务，就可以证明竞业限制协议有效，而不需要证明他侵犯了商业秘密。
接下来看一下《劳动合同法》第22条和25条。《劳动合同法》23条和第22条竞业限制条款是约定服务期的条款。按照《劳动合同法》的规定，除了约定服务期的条款和约定竞业限制条款以外，用人单位不能和劳动者约定，由劳动者承担违约金。这是一个特殊规定，等会我们还要讲到这个问题。也就是说，除了负有保密义务的劳动者可以签订竞业限制协议以外，支付了专项的培训费用，进行专项技术培训的也可以约定服务期和违约金，除此以外，都不能约定违约金。
（二）有商业秘密，没有竞业限制约定，能不能实现竞业限制目的？
还有一种可能，就是如果没有约定竞业限制协议，能不能够以保护商业秘密的理由来禁止离职员工去竞争单位工作，从事竞争行为？美国的“雷蒙德案”就出现了“不可避免披露”规则。
此案是由美国联邦第七巡回法庭审理的。原告是百事公司，被告是雷蒙德和桂格麦片公司，雷蒙德在百事公司工作了十多年，长期担任百事可乐公司的总裁。工作一段时间后，跳槽到桂格公司，百事公司提出主张：“因为你掌握了很多商业秘密，你离开到桂格公司工作必然会利用到我的商业秘密。”美国联邦第七巡回法庭支持了百事可乐公司的主张，即雷蒙德全面详细的掌握了百事可乐北美公司制定的1995年运动饮料和新一代饮料战略目标，除非雷蒙德具有特异功能，可以清楚地区分信息，否则他在桂格公司作出的有关决定，必然会依赖它所掌握的百事可乐北美公司的商业秘密。
这里存在一个比较有意思的问题，我们知道企业的商业秘密，至少有两种载体。一种载体是有形载体，比如：文件、磁盘、电脑、邮件，包括零部件、配方、药水，还有一些特殊物质等，这是可以查的。如果离职员工把这些客观存在的商业秘密带走了，肯定是侵犯商业秘密行为。但是还有一种情形，是无形载体的商业秘密，他没有带走任何字面文件，或者说磁盘，物质上能够固定的材料，这种情况下怎么来保护企业的商业秘密？
联邦第七巡回法庭采取了“不可避免披露”规则，认为离职员工脑袋带走的商业秘密，到新单位工作，必然会利用到商业秘密，为了保护原告的商业秘密，禁止他到竞争单位去工作，通过这种方式来保护原告的商业秘密。这就是所谓的“不可避免披露”规则，需要注意的是，在美国也是部分法院、法庭承认“不可避免披露”规则。但还有很多法院拒绝承认这个规则，因为它很大程度的限制了劳动者的就业自由和择业自由。今年上半年的时候，美国出台了全美联邦，之前对于商业秘密，美国是通过州法来进行保护。上半年的时候，出台了统一的联邦商业秘密保护法，对于“不可避免披露”规则的适用，比原来的规则更严格。虽然没有完全否认“不可避免披露”规则，但是条件会比原来的更严格。另外客观上来讲，还有很多法院，是拒绝承认“不可避免披露”规则的。
从这个案子来看，企业签订竞业限制协议的必要性更高了。在特殊情况下，离职员工通过记忆的方式，不带走文件、不带走纸张的情况下，带走企业的商业秘密。如果不承认“不可避免披露”规则，其实很难去保护企业的商业秘密。那么这个时候，我们只能事先通过签订竞业限制协议的方式来保护企业商业秘密。国外雇佣关系确立的时候，比较常见的协议有两个，一个是保密协议，另外一个则是竞业限制协议，这两个协议是必须签订的。
我国没有“不可避免披露”规则，没有法院采取过这种规则，之前也没有类似的案件，但是我国有“海带配额案”，即马达庆案。
马达庆从1986年到山东食品公司工作，负责对日海带出口业务，是对日海带出口业务的部门经理。马达庆在山东食品公司工作20年期间，于2006年9月22日成立了新公司，2006年的12月31日离职。离开公司后，他成立的新公司获得了对日出口海带的贸易机会。可以由此看出他把对日海带出口贸易机会，从山东食品公司带到了新公司。山东食品公司向法院提起诉讼，青岛中院作出了一审判决，判决马达庆、圣克达诚公司于判决生效之日起，应立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，不得经营的时间为判决生效之日起3年。
青岛中院以不正当竞争为由，没有签订竞业限制协议的情况下，通过法院判决的方式，实际上给他了一个竞业限制协议义务，那么我们需要注意的是这个案子最后被山东高院和最高院都推翻了。最高院认为说“用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能不符合个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡。但是并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和商业公认的商业道德。”
如何理解这句话的意思呢？反不正当竞争法规定的诚实信用原则和商业道德，和个人道德、思想道德，其实不是一个概念。个人道德评价标准和商业道德评价标准，其实不是一回事儿。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者设立新公司，属于市场常见的现象，马达庆在职期间设立这么一个公司，他并不违法，也没有证据证明，他在此期间利用职务之便，为新设立的公司牟取利益。
最高院还说“限制劳动者的择业自由和竞业自由，需要以存在法定或者约定的竞业限制作为前提。”可以理解为没有法定或者约定的竞业限制义务，法院不能够判令他承担竞业限制义务，没有法律依据。那么即便是存在不正当竞争，也只能赔偿损失，不能判令承担竞业限制义务。
（三）有竞业限制约定，是否视为采取了保密措施？
接下来说，约定了竞业限制义务，并不意味着采取了保密措施。因为刚才讲到，证明企业存在商业秘密，应具有三个要件，采取保密措施是一个要件。签订了竞业限制义务，是不是就视为采取了保密措施呢？最高法院不认为签订了竞业限制协议，就认为采取了保密措施。
我们来看一下“富日公司案”。雇佣双方签订协议为“解除本合同后，五年内不得与以来往的客户有任何的业务关系，否则接受索赔。”最高法院的观点是：“保密措施必须表明了权利人保密的主观愿望，明确了作为商业秘密保护的信息的范围，义务人能够知悉权利人的保密愿望和保密客体，在正常情况下足以防止涉密信息泄露。”所以说，竞业限制协议的约定，不能等同于采取了保密措施。刚才我们讲到的保密协议和竞业限制协议是两个不同的协议，在员工入职以后，都需要签订这两个协议。
（四）侵犯商业秘密责任和竞业限制违约责任会不会竞合？
接下来要讨论的是侵犯商业秘密产生的侵权责任和违反竞业限制协议产生的违约责任。这两个责任是不是竞合的责任？
什么叫竞合责任？竞合责任是承担了违约责任，就不承担侵权责任，承担了侵权责任就不承担违约责任。哪一种观点是对的呢？我们首先来看法律规定，《劳动合同法》第90条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
从文字解释角度来讲，《劳动合同法》第90条特意规定“违反竞业限制协议造成损失，应当承担赔偿责任”可以理解为：违反竞业限制协议的违约责任和侵犯商业秘密的责任是不发生竞合的。为什么？因为违反竞业限制协议，或者开办了一个竞争实体，或者到竞争单位就业，并不等于侵犯了商业秘密，其实这个时候，他已经要承担违约责任了，但是并不必然会产生侵犯商业秘密的责任，一旦侵犯商业秘密，还应当继续承担侵犯商业秘密的责任，所以两个责任不应当竞合。
2015年浙江省高院的解答认可了责任不竞合的这个观点。“劳动者违反竞业限制约定，不以泄露商业秘密为条件，两者是不同行为。用人单位根据《反不当竞争法》，要求承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款，要求承担违约责任的，可以支持。”
但是2014年广州中院的会议纪要，认为两个责任是竞合的。即“竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，双方约定违约金的，应首先适用违约金条款，过分低于、过分高于的这些损失应当适当予以调整；没有约定违约金的，按照实际损失确定赔偿责任。”这个约定我个人是表示反对的，但是客观上来讲，广州中院接受了这种观点。
（五）明知或应知竞业限制义务，雇佣离职员工是否不正当竞争？
如果新的用人单位，明知这个离职员工有签订竞业限制协议，仍然引诱雇佣离职员工，是不是构成不正当竞争呢？拿李开复案举例，微软起诉李开复和Google的时候，Google明知李开复签订有竞业限制协议，仍然雇佣这个离职员工，应当承担相应的连带责任。这个问题在国内其实是有争议的，就和侵犯商业秘密责任和承担竞业限制的违约责任是不是竞合一样，可能是存在争议的，为什么会存在争议呢？
从竞业限制协议的角度来讲，违约责任其实是双方责任，是一个合同责任，相对权。如果我们要求用人单位去承担违约责任，对违约承担连带责任，其实类似于把合同效率扩散到了竞争单位，这在解释的时候，可能会认为第三人也应当承担侵犯债权的责任。因为一般来讲，我们侵犯财产权、侵犯绝对权是应该承担责任的，那么侵犯债权，是不是应当承担责任？这个在理论上争议很大。但是我觉得这个问题还是可以争议的，还是可以讨论的。如果明知存在这种情况下，他是不是也应该承担责任？
我个人认为这个问题可以参考一下《劳动合同法》第91条。《劳动合同法》第91条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带的赔偿责任。”对比《劳动合同法》第91条，在明知道离职员工负有竞业限制义务，还雇佣离职员工的，应当承担连带责任，构成不正当竞争行为。我个人认为，如果存在故意、恶意的明知应知的情况下，应该承担连带责任，但是如果不能够证明他明知应知的话，可能就不能够构成不正当竞争。
（六）互相约定不招募对方的离职员工是否可行？
我们接下来要讨论，如果企业相互之间达成协议，互相不雇佣对方的离职员工，这个协议是否可行呢？这里需要说明一下，是有可能的。相互达成协议的行为可能是构成垄断的行为，在美国曾经发生过这样的例子。
我们来看，左边的这些公司，达成了这样的协议，即苹果、Google、英特尔、Adobe，还有一些其他企业，互相之间达成一个默契，或者签订协议，约定互相不雇佣对方的离职员工，那么有可能会造成一个什么后果？从劳动者的角度来讲，用人单位在雇佣劳动者的时候，其实是一个竞争关系。不同的企业为了避免竞争，互相签订这个协议，或者说互相达成默契，互相不雇佣对方的离职员工。客观上来讲，对于劳动力市场，其实形成了一个垄断地位，形成横向的垄断协议，这个协议其实是违反《垄断法》的。
2014年，大概有几千个苹果、Google的员工向苹果、英特尔、Adobe和Google4家公司提起了诉讼，认为他们互相之间签订的互不挖角，互不雇佣离职员工的协议，违反了《垄断法》的规定，他们提出诉讼，最后双方以四个多亿美金的方式达成了一个和解协议。
竞业限制协议纠纷可以适用的法律条文是《劳动合同法》的第23、24、25、90这四个条文，还有最高人民法院关于劳动争议的司法解释四，还有各地的关于劳动争议的会议纪要，需要说明一下的是，关于竞业限制协议纠纷的处理，各地的规则差异很大，如果大家在不同的地方遇到问题，需要去查看一下当地的规则，当地法院的意见。
实习编辑/王林
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