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新《商标法》第14条第5款明确规定了生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。第53条规定了罚则：违反规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。2014年4月15日工商总局《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》（下称《通知》）中规定，对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，驰名商标持有人应承担违法责任，由其住所地工商行政管理部门查处。笔者认为，不区分具体个案的案情，一概由驰名商标持有人承担相应的违法责任，不仅不符现实中商标使用的各种复杂情形，更是对新商标法第14条第5款处罚要件的错误偏离。驰名商标持有人与使用人分离状态下，相关行政违法责任应如何承担，需要细分。 一、正确理解新商标法第14条第5款驰名商标违法行为的处罚构成要件 新《商标法》第14条第5款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。第53条规定了罚则：违反第14条第5款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。 准确理解“驰名商标”违法行为主体及行为方式的内涵与外延，是正确把握行政处罚构成要件和实施行政处罚的关键。 一般意义上的“生产、经营者”是指向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织，是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。我国反垄断法第12条第1款规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。对新商标法第14条第5款中所规定的“生产、经营者”应当作适度的符合立法本意的扩大解释，并不能理解成仅限定为一般意义上的从事营利行业的企业，现实生活中，为市场和社会提供经营性商品和服务的生产经营型事业单位、社会组织及其设立的关联性经营机构，也可以视为新《商标法》第14条第5款所规定的“生产、经营者”。可以这样理解，该条款所谓的生产、经营者指的就是从事或参与某种商业经营活动的特定主体。 “驰名商标” 的违法行为方式可分为两大类，一是将“驰名商标”字样以镶嵌、粘贴、印刻等形式直接使用在商品、商品包装或者容器上，二是将驰名商标”字样直接使用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。两类行为抽出其共性特征就是：都是对“驰名商标”字样基于商业目的进行的使用或者宣传，主观和客观上商业宣传的意图和效果均较为明显。 故此，依照上述分析概括来说，“驰名商标”违法行为的处罚构成要件就是：特定主体（生产、经营者） 特定行为（商业使用或宣传），欠缺其中一个要件，就不能对其依据第14条第5款进行处罚。比如，行为主体为不参与任何具体生产经营活动的政府机关、事业单位、社会团体和个人，或者行为主体虽属于商业主体，但其在学术研讨、履行法定信息公开义务（如上市公司信息披露）等非商业活动中使用“驰名商标”字样的，不在追究责任之列。 二、在现实中使用、宣传“驰名商标”的“生产、经营者”并不一定就是驰名商标持有人 商标持有人并非严格意义上的法律概念。但一般理解，商标持有人也就是商标专用权人（简称商标权人），是指依法享有商标专用权的自然人、法人或者其他组织，包括商标权的原始主体和继受主体。商标权的原始主体是指商标注册人，继受主体是指依法通过注册商标的转让或者移转取得商标权的自然人、法人或者其他组织。 现实中，商业化使用、宣传“驰名商标”的“生产、经营者”并不一定就是“驰名商标”持有人。两者分离的情形，主要有： （一）不从事或参与生产、经营的行政事业单位、社会团体及个人，因历史政策及法律允许等原因，注册并持有某商标，并许可（包括再许可）企业使用，如果在经营过程中逐渐形成“驰名商标”，便会产生驰名商标持有人和使用者的分离。 （二）从事生产、经营的企业注册并持有某商标，通过许可（包括再许可）使用方式，授权其他企业进行使用，依据具体的许可使用形式，在授权方与被授权方多方、双方或仅被授权方一方经营努力下，逐渐形成“驰名商标”，也可能产生驰名商标持有人和使用者的某种分离形态。 上述授权，依据具体的许可形式，可分为： 1、独占使用许可，即商标许可人（持有人）承诺在商标使用许可合同存续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权，仅许可一个被许可人使用。在这种情况下，驰名商标持有人即商标许可人，驰名商标使用人即商标被许可人，两者发生分离。 2. 排他使用许可，即商标许可人（持有人）在商标使用许可存续期间，除自己依法使用被许可商标外，仅将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用，不再将该商标许可给第二家。这种情况下，驰名商标持有人即商标许可人，驰名商标使用人为驰名商标持有人和唯一一家商标被许可人。 3. 普通使用许可，即不仅商标许可人（持有人）自己可以使用该注册商标，也可以将被许可商标许可给多家使用。因此，在这种情形下，驰名商标持有人即商标许可人，驰名商标使用人包括驰名商标持有人和至少两家以上的不特定商标被许可人。 4. 再许可，即商标许可人（持有人）可以在许可合同中授权被许可人将商标再许可给第三方使用，也可以出具相应的授权书，授权被许可人将商标再许可给第三方使用。在这种情形下，驰名商标持有人即商标许可人，驰名商标使用人可能包括驰名商标持有人、商标被许可、再许可人中的不特定多方。 （三）从事批发、零售、商业推广等特定商业服务的企业单位，如商场、超市、广告中介机构等，基于扩大自身营利数额等商业目的，擅自在其经营处所中销售的其他企业的商品（获得过“驰名商标”认定）上张贴“驰名商标”标识，或者在登载着所服务的客户对象信息但为了宣传自身业绩的广告宣传资料上，进行“驰名商标”字样的使用和宣传（比如某广告公司在自己的宣传材料上宣称自己曾经服务过哪家获得过驰名商标的企业，并标注有该企业的注册商标和“驰名商标”字样），在类似这种情况下，商品的生产企业或被服务的相关企业是驰名商标的持有人，擅自使用别人“驰名商标”的企业单位，是驰名商标的使用人。两者之间存在分裂。 （四）从事生产、经营的企业甲基于报复或者开展不正当竞争的动机，对获得过“驰名商标”认定的企业乙生产、经营的商品、服务在其商品、商品包装、容器上粘贴“驰名商标”标识，或者使用“驰名商标”字样进行商业推广。此时，企业乙是驰名商标持有人，但企业甲才是驰名商标真正的“使用”元凶。 三、谁生产、经营并违法使用，谁便是新商标法第14条第5款规定的“生产、经营者”，并依法承担相应违法责任，而不能简单归责给驰名商标持有人 根据前文所述，谁应依法承担相应法律责任，应当具体分析以下几种情况： 第一种情况，当驰名商标授权方为不从事或参与生产、经营的行政事业单位、社会团体及个人时，如果被授权使用该“驰名商标”的相关企业违法使用、宣传“驰名商标”字样，应依法被认定为新《商标法》第14条第5款所规定的“生产、经营者”，并接受相应的处罚，而并不从事具体生产、经营的行政事业单位、社会团体与个人即驰名商标的持有人，并非第14条第5款所限定的“生产、经营者”，不应当承担违法责任。 第二种情况，当从事生产、经营的企业注册并持有某驰名商标（该驰名商标的得来，可能是持有人一方努力的结果，也可能是经持有人和授权使用人多方努力的结果），并通过许可、再许可使用方式，授权其他企业进行使用，依据具体的许可使用形式，归责原则均应当为：谁彼时在经营活动中对“驰名商标”字样进行了商业化使用，谁此时便是被新商标法第14条第5款框定的“生产、经营者”，谁便应当独自承担违法责任。 而且，新商标法第43条第1款仅规定，商标许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。因此，商标许可人没有义务为被许可人独立实施的商标违法行为承担行政责任。 第三种情况，驰名商标的持有人主观和客观上均没有使用“驰名商标”字样的意图和行为，因此并不违法。而基于新商标法遏制驰名商标异化和不良效应的立法本意，是否应当将这种通过擅自使用别人“驰名商标”从而间接获益的有关企业单位认定为第14条第5款的“生产、经营者”，笔者认为在不违背立法本意的前提下可以进行认定，但最好由有关部门作出权威性解释或答复，再对其违法行为实施处罚。 第四种情况，企业乙并无实施商标违法行为，而尽管企业甲才是驰名商标“使用”者，但基于其并不是自身进行商业化使用，而是“嫁祸于人”，并不严格符合新商标法第14条第5款规定的处罚要件，可以对其适用《反不正当竞争法》等其他相关法律规定予以处理。 综上，可以认为，新商标法第14条第5款处罚的是驰名商标使用人（当驰名商标使用人与驰名商标持有人为同一主体时，处罚的是驰名商标持有人，此时，驰名商标持有人也是驰名商标使用人），而不单纯是驰名商标持有人。 |
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