10月18日下午，在网贷之家主办的“网贷神州行”投资人见面会暨网贷之家三周年庆活动的上海站现场上，上海市人民检察院金融检察处处长、上海交通大学法学院'双千计划'教授肖凯发表了以“网贷的法律之网”为主题的演讲。
上海市人民检察院金融检察处处长、上海交通大学法学院'双千计划'教授肖凯
他指出，从借贷法律的角度来说，借贷合同中约定的收益，若超过同期贷款利率四倍以上，法律是不予支持。举个例子，若现在银行贷款利率为5%，那么在民间借贷中利率超过20%以上的部分，法律是不支持的。而且在网贷中，你究竟是作为资金的出借人还是投资人，通常的情况下这两种身份在法律上完全是两种不同的性质。
在肖凯看来，正规的网络借贷，应该是投资者和资金的需求者之间，通过网络借贷的平台，达成资金出借或者是投资关系。如果在这个过程中，用投资者投资资金设立一个资金池或者说把投资者的资金汇集在一起，以自投资的收益来返还给投资者，这对于投资者的利益会有非常巨大的风险。
肖凯认为，P2P从法律性质来说，事实上就是一个资金众筹。肖凯借用了证券法中投资合同的概念阐述了资金出借人和投资人之间的区别。在证券法中，对投资合同有相关的界定是，如果将资金投资于公共的事业，而且有预期的收益，而这些收益来源于这些发起人或者第三方努力的时候，这就是一个投资，而不是借贷。
他还提到，投资在于资金的收益，而消费是对实物的使用。如果资金这个平台当中资金需求方是用于消费的，这是借贷。消费和投资之间有区别。如果用于企业，或者是企业的项目，这很典型就是投资。从这个意义来说，可以关注到国内正在起草和修改的《证券法》《期货法》立法中包括了投资合同，做了清晰的界定。
他说：“新的证券法出台，对于P2P如果用于投资，个人观点应该作为一个证券来对待，这样大家才能称为真正的法律意义上的投资者。你所预期的风险的承受和识别的能力，也能在证券法中得到保护，就像所有的信息的披露制度，以及定期和强制性的披露的义务，很有可能在证券法上得到更高标准的体现。”
而对于非法集资的界定，肖凯教授解释道，在刑法中非法集资除了非法吸收公众存款和集资诈骗罪，还包括欺诈发行股票债券等等罪名。
对于非法吸收公众存款，刑法和相关的司法解释对于存款和变相的吸收公众存款做了很宽泛的解释。最核心一个问题在于在现有的证券法中，证券仅仅是限于股票和债券，所以很多具有投资性质的所谓的投资类合同，刑法都把它定型为变相的吸收公众存款。
同时在这个问题中，定罪的核心要点在于对社会公众的界定。肖凯主张对于社会公众的界定，除了不特定对象这个观念之外，最核心的部分还是要区分投资者对于风险的识别能力和承担能力。也就是要加上合格投资者的标准，另外加上人数的标准。
而判断是不是合格的投资者，关键要看三点：一个是有没有投资的经验，第二个是有没有特殊关联，所谓特殊观点你就是你跟集资的管理人，发起人有没有关系。第三个是财富的标准，要达到多少你个人的财富，才能涉足到多大的风险判断中。当谈到对投资者权益的保护，肖凯提到他主张多元规则体系的建立，即从民事救济到刑事制裁都要有相应完善的规则。
以下是演讲实录：
非常感谢红伟总裁的邀请，也非常感谢会议的主持人刚才的介绍。
这次应该说第二次参加在互联网金融领域的一个会议，今天针对的主题也是针对所有的网贷的投资者，之前跟红伟总裁在交流的时候，他希望我从法律的角度来做一个介绍。我今天给大家带来的交流题目叫做'网贷法律之网'。
我原来在念书的时候，当时朦胧诗很流行，其中有一首是我至今印象比较深刻，题目两个字，叫做'人生'，内容只有一个字，叫'网'，它的含义，就像是一张网一样，有各种各样的纠结，有各种各样无法挣脱或者无法解决的深陷其中各种各样问题，人和人的关联也是通过人际来结合在一起。就像我们把Internet翻译为因特网一样，虽然是技术的进步，但对整个社会对经济包括市场的改变是非常重要的，这也就是我们虽然叫P2P，或者叫做网贷，它们的英文都跟这个网联系在一起。今天讲的是法律之网。就像是下围棋一样，法网恢恢，疏而不漏。我在北京的时候有同学在商学院和经济学院，大家思考同样的问题出发点都不一样。从法律的角度，我们比较一个法学院的毕业生或者是商学院的毕业生，简单的鉴定，商学院的学生会告诉你怎样把钱从人家的荷包里面拿出来。就是怎样挣钱。法学院的学生可能为大家解决的问题是怎样使你自己荷包里的钱依然在你自己荷包里。这是我们考虑问题的出发点，当我们判断一个产品或者是交易的时候，法律的视角最核心的出发点就是它的合法性是什么，它是合法的还是非法的，在这样的立场下，投资人也好，或者是平台也好，你的权利是什么，你的义务是什么，哪些是你的权利被侵犯之后，你需要寻求的救济和救济的途径。我想简单因为时间有限，我只有二十分钟的时间，就三个问题给大家做一个分享，我也想特别强调一下，这只是我个人的观点，不代表我自己所供职的单位。可能很多年轻人对检察院不了解，一般是公安把犯罪分子抓了之后，检察院是决定把他是不是起诉到法院，最后法院判决他是有罪还是无罪，需要坐牢还是有更加严格的处罚。我所在的处是金融处就是处理全市所有的金融犯罪，刚刚提到在面对投资人维权痛哭流涕的时候，我在处理每年2千多件的金融犯罪案件，尤其是投资理财，涉及到非法吸收存款，诈骗当中，这种事件举不胜举。
今天回到网贷的现状及问题。我同时想从个人的角度来看看，我们到底怎样来看待这样一个P2P或者是网贷，以及现在监管的举措，最核心一点，也是大家一直关心的，在P2P和非法集资之间的界限，如何来进行拿捏。
刚刚提到网贷是非常火热。我用网贷之家的数据，现在有约1400家，每天的交易量有6、7个亿，投资人或者是借款人在不断的增加，这个当中，一直都有一个问题，比如说大家可以看到，包括刚刚我看了一下投资者的手册，我们网贷之家准备的，其中提到一个问题，网贷是不是就是网络的借贷。从借贷法律的角度来说是一个借贷的合同，你的收益，比如说同期存款或者是贷款利率，我们在民间借贷中，通常法院是超过民间同期贷款利率四倍以上，法律是不予支持。换作现在5%左右的贷款，也就是二十倍以上的，法律是不支持的。另外一个问题，我们说就像今天会议的主题一样，我们叫做是投资者见面会，这样我们就会发现在不同的法律视角向下，你到底说网贷的资金，你是作为一个资金的出借人，这个时候法律上的界定，还是你是一个投资人，换句话投资人通常的情况下跟你的资金出借人完全是两种不同的法律上的性质。就像是资本市场当中，把他叫做投资人。从借钱的这方来说，他到底是消费者?还是企业?还是其他的主体?所构成的法律关系也是完全不一样的。
我们看到网贷当中有很多这样的问题，简单给大家做一个梳理，可以看到，在8月份的网贷之家的数据，跑路的、关闭的、消失的，难以提现的，种种问题络绎不绝，而且在2013年，有一个所谓'倒闭潮'，所谓涉及到跑路、关闭、消失，提现，背后带来的都是投资人有的甚至是血本无归的巨大损失。
这么多的网贷问题的平台，无论是从监管者、投资者自身的权益维护中，可能从法律上面来说，需要这么几个问题来探讨。这个当中七月份深圳南山区法院一审的判决，这也是国内第一个涉及到P2P网络贷款，涉及到刑事犯罪，这个案件中是东方创投，一位姓邓和姓李的两位共同设立了一个公司，弄了一个东方创投的网络平台。到去年九月的时候，年底的时候，有1325名投资人，涉及资金金额接近1.2亿，最后是以非法吸收公众存款罪名判处邓某三年有期徒刑，他的合伙人李某是判二还二。如果一旦涉及到所谓的非法集资或者是吸收存款，进入到了程序的时候，就意味着投资者这样的收益难以挽回的，这个案件最后出现了投资者的资金实际的损失5千多万，无法归还，他自己把自己的钱，因为逾期的收益无法满足投资者，所以说通过把投资者的钱拿来自己再购置商铺，自己再设立其他的公司，进行抵押贷款，把投资者的钱拿到自己的身上，自己进行其他的投资，从而以自身投资的收益来返还投资者，这完全改变了网络借贷或者是网贷的法律关系。我们如果看一个正规的网络借贷，应该是投资者和资金的需求者之间，通过网络借贷的平台，达成这样的资金出借或者是投资关系。而把资金设立一个资金池或者是把投资者的资金汇集在一起，以自投资的收益来返还给投资者，这对于投资者的利益会有非常巨大的风险。
当然有很多种原因，刚刚所提到了自融自用，归为所谓的诈骗，本来投资者要把资金投给资金的需求方，但这个资金被你平台的实际控制人，拿到自己的账户中，毫无疑问这就是非常典型的自融自用的诈骗形式。
还有庞氏骗局，最核心一点就是借新还旧，通过募集更多人的资金，把后面的新纳进来的资金偿还投资人的利息，这是无法持续的，因为它的收益仅仅来自于新投资人的资金，所以它本身没有更多的收益。当然从网贷公司自身的内部来看，从业人员的门槛或者是水准的问题，借助风控的问题，你说的问题是不是技术上安全的，我们知道网上银行的技术安全的水准，有专门的要求。包括内部人的道德风险的问题。比如说曾经也出现过网贷的一些公司，类似于一个家族企业，都是自己的亲戚，钱拿来之后，在里面没有正规公司正规的运行。
比如说盈利模式的局限，和征信，现在我们所有的征信系统事实上并没有对网贷公司所开放，大量的审核成本，以及所可能出现的对于信用评级和授予的风险都存在在其中。很多人也说网贷就像是互联网金融一样，是一个金融创新，使得更多老百姓接触到更高收益的金融产品，这是一件金融创新，是件好事。
2009年金融危机的时候，两个保罗，都叫Paul，一个是Paul Volcker，美联储的总裁，有谁能告诉我，对于个人而言，还有什么是比ATM机更重要的金融创新，而对于这个ATM只是一个机器，本身并不是金融。另外Paul krugman，诺贝尔经济获得者他是映入眼帘的尽是些放大的泡沫，逃避监管以及本质上属于庞氏骗局的新把戏。
从我个人来说，虽然大家都叫做是P2P或者是叫做网络借贷，但事实上从我个人来说，我一直认为P2P从法律性质来说，事实上就是一个资金众筹。很多人理解众筹就是股权的投资，比如说一个艺术家要去发布自己的唱片，很多的粉丝每个人出一部分钱最后做成产品。但很多P2P，如果考察国外的监管模式，比如说Lending Club和Prosper，在美国的监管放假中都放在美国的证监会的监管中，而不是我们银行的体系监管，是把P2P的业务界定为证券业务就要理解什么是众筹，众筹一种是捐赠形式，我作为粉丝把资金给你资助这些歌星影星做产品。还有是预售，比如说我要众筹一本书，这本书出来了之后，每个人出十块钱，每个人拿到这个书的电子版本。还有是借贷型的众筹，资金需求方和资金的出借方对接。还有是股权众筹，现在国内的理解仅仅限于是股权的众筹，在于对于法律上面可能出现的监管上面的问题。
我觉得P2P是一个资金的众筹，在于本身，为什么当我们说到网贷的时候，最后说着说着把我们在座的所有，比如说今天会议的题目，把资金的出借人最后变成了投资人?就在于资金借贷本身，如果我们在证券法的概念中去理解证券的时候，发现，还有一个更宽泛的概念叫做投资合同。这个当中有一个界定，如果说将资金投资于共同的事业，而且有预期的收益，而这些收益来源于这些发起人或者第三方努力的时候，这就是一个投资，而不是借贷。
如果大家把钱通过P2P的平台，借给资金需求方，你的收益来自于第三方的努力，换句话就是资金使用人的努力，而不是你自己的努力。这个当中就可以把借贷和我们所说的证券是区分开来的。
投资在于资金的收益，而消费是对实物的使用。
如果是借贷的话，相当于你把钱，借给别人。如果说收取相关的利息的话，至于说人家拿这个钱是消费还是生产，或者是做其他的事情，本身对于你出借钱本身的行为也会有这样的影响。
这也就是为什么在美国可以看到，认为利息也是收益的一种，只不过是一个固定的概念。本身你也想获取收益，你自己预期也有这样一个想法的，你最后得到的实际的报酬，也确实来自于比如说我们所说的发起人或者是第三方的努力。从这个意义来说，这也就是为什么在国外把P2P作为一种证券来进行对待。
现在看到对于P2P整个的监管也好，我们从2009年之后，一行三会内部都设了金融消费者保护机构，或者是证监会是投资者保护机构的性质是一样的。
这个当中可以看到，目前主要还是从银监会的角度来对网贷进行监管。这个当中就切实存在着一个监管的缝隙或者是监管的漏洞的问题。
现在银监会主要的看法，因为你叫网络借贷，所有的资金的借贷，当然是在银行的功能之一，所以在银监会的监管范围。银监会所提出的监管六个原则，比如说信息中介，你设立要有门槛，你不能够做资金池，你对双方的资金投资要有一定的限额，从业人员要有要求，还要打击一些假冒的P2P。
它的整个的出发点都是从，如果我要做资金的业务，往来的业务，这是银监会的视角。
但如果我们换一个视角去看，如果从投资者的角度来看，就像会前在交流的时候，很多投资者现在追求的是更高的收益。对于有些投资者来说，他可能愿意花费更多的时间，和精力在这上面，本身的背景可以做到这点。对于P2P平台也一样，如果需要去产生更多的我们所说的产品的模式，比如说他是通过把资产进行打包，可不可以进行再贷款或者是资产贷款证券化，可以不可以做债券的拆分，等等这样一些。如果是在银监的监管体系中，这些金融产品的创新，如果在这个监管框架下是很难得到进一步发展的，这也是为什么我也愿意主张，如果要为网贷留出进一步发展的空间，要对它的产品和交易的模式的创新，允许市场进一步进行开放的话，那事实上应该说我们应该把它做功能的划分，把它放在证监和银监区别于资金不同得用图进行监管。
我个人的观点，如果资金这个平台当中资金需求方是用于消费的，这是借贷。消费和投资之间有区别。如果用于企业，或者是企业的项目，这很典型就是投资。从这个意义来说，可以关注到国内正在起草和修改的《证券法》《期货》立法中包括了投资合同，做了清晰的界定。新的证券法出台，对于P2P如果用于投资，我个人观点作为一个证券来对待，这样大家才称为真正的法律意义上的投资者。你所预期的风险的承受和识别的能力，也能在证券法中得到保护，就像所有的信息的披露制度，以及定期和强制性的披露的义务，很有可能在证券法上得到更高标准的体现。
非法集资的目的中，包括P2P平台运行中非常关心的问题。我们目前所有的资金的涉众的资金募集，最大的风险来自于是不是构成非法集资。
在刑法中非法集资除了非法吸收公众存款和集资诈骗罪，包括欺诈发行股票债券等等罪名。
非法吸收公众存款，比如说东方创投的网站中，最后的罪名是非法吸收公众存款，对于很多投资人很疑惑，我本来是来投资的，东方创投也是一个银行，我最后的钱变成了所谓的存款。刑法和相关的司法解释对于存款和变相的吸收公众存款做了很宽泛的解释。最核心一个问题在于我们现在的证券法中，对于证券仅仅是限于股票和债券，所以很多具有投资性质的就像刚刚提到的所谓的投资类的合同，都是在刑法把它定型为变相的吸收公众存款。
这个问题中，最核心一点就是所谓的社会性。什么叫社会公众?这就是在定罪中最核心的问题。今年4月，刚刚出台的司法解释中，亲友之间叫不叫社会公众，叫不叫不特定的对象?
我个人一直主张一个观点，对于社会公众的界定，除了前面所说的不特定对象这个观念之外，最核心我们要区分投资者对于风险的识别，和对于风险的承担能力。这是我们所说的合格投资者的标准，另外加上人数的标准。
判断是不是合格的投资者，或者说对于投资风险的识别和承担能力，这样的标准，最核心的，一个你有没有投资的经验，第二个你有没有特殊观点，所谓特殊观点你就是你跟集资的管理人，发起人有没有关系。第三个财富的标准，要达到多少你个人的财富，才能涉足到多大的风险判断中。从法律角度来说，从立法者的视角对于投资者给予的保护。
当你的个人财富没有达到一定程度的时候，你可能涉及到高风险投资的时候，会导致你的血本无归。这个时候就会有限定，就像美国所通过的众筹法案中，年收入在十万美元以下，规定每年能投上限不超两千美元，这个都是对于投资者的。我一直想推荐大家看一本书，这是一个历史学家写的叫做《非同凡响的大众幻想和全民疯狂》，梳理了人类历史上发生的所谓的群体性对于一件事情的，一段时间当中的从众的行为，比如说我们在金融和证券史上非常有名的南海泡沫，比如说政治上十字军东征等等，他来解释。就像我最近写的文章中，专门论述所谓的众筹融资与非法集资，如果看到网络时代的'众'，或者在座的投资人，因为互联网呈现出不同的特点，人类社会呈现出的从众的心理，事实上在投资者当中，投资理财当中很容易被利用。
如果涉及到对于投资者的权益的保护，我个人一直主张多元的规则体系的建立。
大家看到，这相当于一个冰山一样，最低层次，民事的救济，当你发生了纠纷可以到法院提出民事损坏赔偿的诉讼。第二个是行政监管，金融的监管部门，现在网贷如果仅仅是在民间平台当中，或者是银监的监管当中，事实上不能涵盖衍生的其他产品，可能需要从功能视角中需要更多的进入到监管机构。最后一个是刑事的规制，就像东方创投这个案子当中，可能这个平台的负责人，比如说邓某和李某被判刑，没收了他们所有的财产或者是处以罚款，但不能使投资人得到所有的补偿，公安或者是司法机构为什么不能把投资者的钱追回来?事实上很多时候钱被用光，很难收到。
简单做这样的介绍，也为各位投资者之间从法律的视角理解网贷做一个初步的了解。谢谢大家。
