 私募基金合同 “保底保收益”条款 无效的 法律依据 私募行业行政法规 私募基金“保底保收益”条款无效的法律依据 请输入标题 bcdef 昨日，国务院法制办对外发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，公开征求意见。“顶层设计”、“史上最严”等字眼见诸报端，各大公号也争相解读。法务部拟从私募基金合同”保底保收益“条款效力判定角度加以研读。 请输入标题 abcdefg 关于私募基金合同中“保底保收益”条款的效力分析，此前实践中尚存一定争议。事实上，私募基金本身不应脱离“卖者尽责、买者自负”的受托理财本质，因此，私募基金管理人不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益，也就是通常所说的不得“保底保收益”。之所以尚存争议，皆因立法效力等级原因所致。 一、私募基金“保底保收益”条款效力的判定依据 01 关于合同条款的效力判定，须严格依据《合同法》第五十二条规定的五种合同无效法定情形加以判定。私募基金管理人向投资者作出保底保收益的承诺，并不涉及合同无效的前四种情形。同时，当下的法律、行政法规对保底保收益并无强制性的否定规定。
《证券投资基金法》第二十条：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”同时，第三十一条规定：“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”显然，《证券投资基金法》并未正面对“保底保收益”条款作出否定性评价。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”《证券期货经营机构私募资产管理业务运作暂行规定》第三条规定：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为。” 第四条规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。”然而，前述《暂行办法》和《暂行规定》均不是法律、行政法规，而属于部门规章的范畴，均不属于《合同法》第五十二条规定的“法律和行政法规”，无法作为判定合同效力的依据。
因此，根据目前立法情况，将私募基金“保底保收益”条款认定为无效尚缺乏直接的法律依据。 二、私募基金“保底保收益”条款效力的司法认定 02 目前，由于上述立法效力层级的缺失，实践中对于私募基金合同中“保底保收益”条款效力的司法认定，通常有两种不同的认定方式：
方式一：直接将“保底保收益”条款认定为无效
在“上海本森投资管理有限公司诉王奉军委托理财合同纠纷一案二审民事判决书”【（2016）沪01民终10509号】，上海市第一中级人民法院经审理认为“保底条款免除了委托人应承担的部分投资风险，使民事权利义务失衡，既不符合“民法”上委托代理的法律制度构成，也违背公平原则。本案系争《量化投资委托交易服务合同》主合同中有风险自负的条款，但王奉军与本森公司在此后订立的《附加合同》中却又约定“确保投资者委托资金本金不被挪用，确保委托期满可以取回本金和投资回报”；该约定具有明显的保底条款性质，应属无效。”
显然，该种认定方式中，人民法院直接以“因违反私募基金委托理财本质”而将相关合同条款认定为无效。
方式二：因“保底保收益”条款将私募基金合同认定为民间借贷
在“北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案”【（2015）三中民（商）终字第15594号】中，北京市第三中级人民法院经审理认为：“根据上述合伙协议，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满，金丰中心应当向其偿还投资本金及收益，金丰中心未按期偿还应分别向该四人支付相应的违约金。”
显然，该种认定方式的思路是：因违反了私募基金“风险共担”的基本属性，一旦发生纠纷，多被认定为“名义投资，实为借贷”。但我们认为，由于借贷关系与私募基金的业务属性严重冲突，对于该种认定方式应慎之又慎。 三、私募基金“保底保收益”条款无效自此有了法律依据 03 随着《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》的出台，作为“行政法规”层级的规定即将出现，这将为判定“保底保收益”条款效力提供直接的法律依据。
《征求意见稿》第二十条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。”第三十条再次强调：“私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性，不得有下列行为：（三）承诺收益或者承诺资本金不受损失。”
随着上述规定的出台，私募基金合同中出现的“保底保收益”条款被直接认定为无效，有了直接的法律依据。我们认为，对于“保底保收益”条款效力的判断原则，应以是否违反私募基金“利益共享，风险共担”为准则。当然，对于自然人之间的委托理财，不能以此为标准，更应遵循适用自愿、平等的民法基本原则。 关联阅读 专题研究丨定增折价安全垫失效，私募保底收益受关注 经典案例丨私募股权投资中股东承诺投资保底收益的效力 新规速递丨私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿） 一事精致，便能动人 关注 | 思考 | 热爱 |
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