刊名题字:董必武 典当纠纷的法律适用及裁判规则研究 文 / 陈广辉 林文彪 张琳琳 (作者单位:北京金融法院) 本文刊登于《人民司法》2023第25期 内容提要 关于典当合同的成立,应从典当合同的要素入手,探究当事人的真实意思表示,以是否具备“借贷 当物担保 绝当规则”的构成要件,与民间借贷、金融借款合同等相区别。关于典当合同的效力认定,除具备前述构成要件外,还不能违反法律的强制性否定性效力规范,司法实务中需要根据具体情形判断。息费方面,典当公司适用24%的上限,对于当票必须记载的内容,应当以当票为准;对于非必须记载的内容,应以合同为准,充分考量双方当事人利益,宜以允许扣除第1期综合管理费为原则。绝当后典当息费收取问题,在现行《典当管理办法》下,3万元以上的当物绝当后可以收取综合管理费、利息,但总计不能超过24%。在《典当管理办法》未废止且民法典未明确规定营业质的前提下,暂不宜认定回赎是当户的义务,宜认定是当户的权利。 目次 一、典当纠纷审判实践中存在的争议 (二)赎当、续当之属性方面 (四)民刑交叉问题的处理
近年来,随着经济形势的发展,典当纠纷在金融类民事案件中的占比出现一定的增长,法院对于典当案件审理尺度出现较大差异,如何统一典当纠纷的法律适用成为重要课题。北京金融法院成立后,集中管辖北京市的典当纠纷案件,笔者集中检索了2018年1月1日至2022年12月31日期间相关典当纠纷165篇生效判决书,尝试对典当纠纷的法律适用及裁判规则进行类型化分析。 一、典当纠纷审判实践中存在的争议 (一) 典当合同效力的认定方面 1 违反《典当管理办法》的典当合同效力认定 无效说认为《典当管理办法》第三条第一款系效力性规定,可以结合款项来源、合同履行等方面认定典当合同违反强制性规定而无效,如乌鲁木齐市融通典当有限责任公司与上诉人昌吉市精美纸业有限公司民间借贷纠纷一案。有效说则认为,法律规定的“因违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效”中的法律、行政法规应当是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律、国务院颁布的行政法规,《典当管理办法》系商务部、公安部共同颁布,其效力等级属于部门规章。另外,最高人民法院民二庭2012年12月11日作出〔2012〕民二他字第18号复函,认为《典当管理办法》系行政规章,根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第4条规定,不能作为认定合同效力的依据。 2 质押、抵押手续对典当合同效力之影响
一种观点认为,只要双方达成质押或抵押合意,签订合同,开立当票,典当合同关系即成立并生效,不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立,故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等,而未对抵押物、质押物提出诉请,法院也仅就典当行的诉请作出判决。 也有观点认为,应当将约定了当物交付或抵(质)押条款的典当合同作为附生效条件的合同,只有在约定的当物办理了抵押(质押)登记或交付的条件达成后,典当合同才生效。在未进行抵押登记或动产交付的情况下,双方签订的典当合同成立但未生效,应当认定为双方实际上形成的是借贷关系。 (二) 赎当、续当之属性方面
2.对绝当后当户是否承担违约责任亦存在争议。这涉及赎当和续当是权利还是义务的问题:如果赎当是当户的权利,那么当户在绝当之后不赎当就是对权利的放弃而已,并不能产生所谓的违约责任;而如果是义务的话,那么当户不赎当则会产生违约责任,要支付违约金等,如绝当物估价在3万元上的,绝当后当户因违反回赎义务应承担违约责任。 3.对续当的时间及次数有无限制存在分歧,特别是对当事人在典当期限届满5日后又协议续当的行为如何认定争议较大。有观点认为当事人可以无限次续当有名为典当实为借贷之可能,应规定续当的次数,如5次。 4.关于续当时利息和综合费能否转为本金。有观点认为绝当后当事人在合同中约定利息和综合费转为本金是当事人意思自治的体现,法院并无干预之余地。也有观点认为绝当后如果允许合同约定利息和综合费转为本金,则有高利放贷之嫌疑。 (三) 息费违约金认定方面 1 期外息费认定不统一
对于期外的息费标准问题也存在争议。有观点认为典当的利息和综合费合计计算时利率较高,对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过按LPR计算的部分,法院不应予以支持。也有观点认为,根据最高人民法院相关司法解释的规定,典当行被归入了金融机构,对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过24%的部分,法院不应予以支持。 2 综合费预扣认定不统一 关于典当综合服务费能否预先扣除的问题,司法实践中,各地法院判决不一。有的法院认为综合费用与利息性质相似,不应在交付当金时预先扣除,当金金额的计算,应扣除典当行预收的综合服务费,以实际支付金额为准。如浙江聚宝行典当有限责任公司与孔某、林某等典当纠纷案,该案按民间借贷的思路,不允许扣除综合管理费,而且参照民间借贷的利率保护标准对本案的综合费、违约金进行调整。有的法院则认为,虽然《典当管理办法》及与典当相关的司法解释对典当综合服务费能否预先扣除没有明确规定,但结合《最高人民法院公报》案例及相关判例,典当综合服务费预先扣除并不被禁止。法律并未明确规定不得在交付当金时预先扣除综合费用,只要典当行与当户在典当合同中对综合费用约定明确,根据“法不禁止即自由”原则,典当行可以在当金中预先扣除综合费用。 3 违约金认定不统一
4 绝当后息费处理不统一
绝当后,针对典当行的受偿顺序,目前典当借款纠纷主要适用《典当管理办法》的规定,立法回应不足,司法实践中做法不一,甚至出现了同案不同判的现象。实务中主要形成了3种意见,第一种意见主张采取与一般抵押借款纠纷相同的方式,判决债务人归还借款,确认典当行对当物的优先受偿权,未明确受偿的先后顺序。第二种观点主张将债务人的还款给付义务放在第一位,逾期未履行后抵押权人才可行使优先受偿权。第三种观点认为典当借款法律关系虽然有一般借款法律关系的共性,但更有一定的独立性,应遵守《典当管理办法》相关规定,对绝当的当物进行处置既是典当行的权利,更是其义务。债务清偿期届满时应先确认典当行对当物折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权,之后仍然不能清偿债务的,典当行方可向当户、担保人等行使追索权,担保人、保证人对典当行处置当物之后未受清偿的部分承担相应责任。 (四) 民刑交叉问题的处理
二、典当纠纷产生法律适用分歧的原因分析 司法实践中,典当纠纷在法律适用方面存在上述分歧,主要缘于以下几方面原因: (一) 功能定位不清导致行业发展迟缓
典当的金融属性与商业属性之争一直存在,对于典当的法律性质,存在债权说、担保物权说、特殊质权说、复合担保物权说、独立物权说。有观点认为金融机构应当以具有金融机构法人许可证为条件,不具备此证在金融行业内从事金融业务的经营组织只能被定义为金融企业;有观点认为应以监管部门于2015年制定的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》未列明典当行为金融机构而否认典当的金融属性;也有观点认为典当已经由商务部管理,不再由央行管理,因而否认典当的金融属性。对于金融属性与商业属性的不同定位,直接影响到审判思路的选择:如果定位为金融机构,则适用央行或最高人民法院关于金融借款的规则进行裁判,如最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》适用24%的利率;如果定位为商业属性,则适用民间借贷的相关规定。 (二) 机构职能缺位导致监管滞后 改革开放后,国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化。从1987年恢复至1993年,典当业市场准入混乱,多头审批,其设立同于一般工商企业,相继有22个部门审批了3013家典当行,也没有典当法规和全国统一的监管部门。1993年至2000年,典当行业由中国人民银行主管,被定性为金融机构,并下发了《关于加强典当行业管理的通知》。2000年至2003年,典当行业由国家经贸委接管,典当行被摘掉“金”字招牌,重新定性为工商企业,并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年,商务部成为典当行的新管理者。2018年5月14日,商务部将制定典当行业务经营和监管规则职责划给原中国银行保险监督管理委员会。2020年5月9日,原中国银行保险监督管理委员会办公厅发布了《关于加强典当行业监督管理的通知》(银保监办发〔2020〕38号,以下简称38号文件)。同时,地方金融监管局也有对于典当行业的监管权。监管主体与监管政策的不稳定,导致监管缺乏连续性,并引发监管疏漏,产生了双重监管问题。 (三) 立法迟滞导致规则缺位 学术界及实务界对典当法律关系的性质、特征及存在必要性莫衷一是。《典当管理条例》迟迟未颁布,典当现有规范与物权、债权的法理冲突长期存在。比如,《典当管理办法》中绝当的规则与物权法、担保法以及民法典禁止流质契约的规定相冲突,典当法律关系的司法认定困境也始终无法从根源上予以化解。 首先,如《典当管理办法》规定的当物“房地产”,就与传统典当交易惯例中限于动产质押相矛盾。 其次,典当系营业质权,是一种特殊物权,但是,受限于物权法定原则,仅在部门规章《典当管理办法》中规定典当,显然不发生物权法律效果。在无典当立法的现实窘境下,虽然有人提出原则上应参照适用民法典物权编对典当法律关系的规定进行司法认定,辅之以典当行政法规规章等予以规范,但立法上的空白,就会导致法律适用上的不统一,不同法院对于同一类问题,往往会有多种不同的判决结果,甚至最高人民法院对于典当案件的审理思路也不断发生变化。如在2008年《最高人民法院公报》案例陆丰市陆丰典当行与陈某甲、陈某乙、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张某土地抵债合同纠纷案(以下简称2008年公报案例)中,最高人民法院认为,“行为人以取得土地的合法手续作为抵押向典当行借款的,不违反有关法律的禁止性规定。即使该土地抵押未向有关部门办理抵押登记,也仅仅不发生对抗第三人的法律效力,并不因此影响行为人与典当行之间典当协议的合法有效”。而在侯某、日照市源亿建材有限公司、丁某、吴某甲、司某、日照市海瀚广告工程有限公司、吴某乙与五莲汇丰典当有限责任公司典当纠纷申请再审案中,最高人民法院再审裁定认为,“双方当事人并未就具体的当物进行明确,亦未列明当物状况并对当物估价,更未办理当物的抵质押手续,故该合同虽以典当(借款)合同为名,但并不具备典当借款合同的基本特征。二审判决根据合同的内容及履行情况,认定案涉合同名为典当、实为企业间借贷并无不当”。 三、个案公正:现行法律规范下统一典当纠纷法律适用的建议 立足于当前的规范现状,如何统一裁判思路和法律适用,是摆在法院金融审判人员面前的重要课题。笔者结合民法典及其相关原理,提出以下审判思路: (一) 典当合同的成立与效力方面 1 典当合同的成立
合同性质的不同在于“常素”的不同,典当合同与民间借贷、金融借款合同的重要区别在于:借贷 当物担保 绝当规则。根据《典当管理办法》的规定,典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。如果典当合同只有借贷没有当物担保,可能就影响后续绝当规则的适用,典当行可能无法对于绝当的当物适用流质条款,因为第三方可能会对当物主张优先权。如上文所述,2008年公报案例认为没有办理土地抵押手续的仍构成典当合同,但在其后最高人民法院的判例中,相反的观点成为主流观点,认为当物没有办理质押抵押等手续的并不构成典当合同关系。地方法院也有相当比例认为没有办理质押抵押手续的不构成典当合同关系。 对于民间借贷合同与典当合同的区别,笔者认为,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。依照前述规定,两者存在明显区别,即法律关系主体和内容不一。典当要求一方必须是依法设立的典当行,而民间借贷的主体是自然人、法人及其他组织等非金融机构;典当须以当物为担保,而民间借贷并不要求必须提供担保,即使担保也不限制担保提供人是借款人还是第三人,保证人或担保物均可。且最高人民法院《民事案件案由规定》将典当纠纷和民间借贷纠纷列为不同的案由。从监管的层面看,“一行三会”联合统计局共同印发的《金融企业划型标准规定》【(2015)309号】将典当行企业与银行业非存款金融机构、贷款公司、小额贷款公司并列,合称为 “非货币银行服务类金融企业”,更上层概念为“货币金融服务”,从此规定可见,典当的金融属性具有突出性。 具体来说,在涉及不动产的案件中,当事人签订的典当合同缺乏典当要素时,如果当事人之间给付息费,但是房屋并未办理抵押手续,则可能构成“以息代租的房屋租赁合同”;在关联公司中,如果当事人签订典当合同并不具有出典的意思表示,而是用于在自我公司之间交易虚构利润的,则有可能不构成典当合同关系。有的法院也认定不成立典当合同,而是成立民间借贷合同,如广东省珠海市中级人民法院在珠海经济特区步步高大酒店与珠海市德民典当行典当纠纷案中认为:转移动产的占有权和享有对当物的回赎权是典当区别于其他担保的主要法律特征。当事人设立不转移当物占有的典当,系名为典当实为一般借贷合同,应按照借贷合同处理。 2 典当合同的效力
典当公司违反法律规定通过典当合同从事证券融资业务,典当合同无效。如在艾明路与上海联合典当行有限公司典当纠纷案中,典当行作为从事典当业务的特许行业组织,不具有从事融资融券业务资质。典当行出借资金供借款人从事证券投资,并将自己的专用证券资金账户提供给借款人使用,超出了其特许经营范围,违反法律的强制性规定,该典当法律关系应认定为无效。而从各地金融监管局的指引来看,也禁止典当行开展此类业务。如《广西壮族自治区典当行监督管理指引(试行)》第十六条规定:“加强对股票等财产权利典当业务的监督管理。禁止和预防典当行违规融资参与上市股票炒作,或为客户提供股票交易资金。禁止以证券交易账户资产为质押的股票典当业务。” 超越经营范围的典当合同并不一定无效。《典当管理办法》系商务部、公安部共同颁布,其效力等级属于部门规章,并非认定合同无效的法律依据。最高人民法院民二庭2012年12月11日作出〔2012〕民二他字第18号复函,认为《典当管理办法》是由商务部和公安部共同颁布的部门规章,且属于规范典当行业的管理性规范,不能作为认定合同无效的依据。也就是说,如果签订了超过25%限额的合同,合同有效,但对于典当行来讲,面临的将是不确定的行政监管风险。因此,从司法的角度看,如果典当行从事房地产典当等,典当合同并不因超经营范围而无效,最高人民法院在《关于沈阳市兴科典当行有限公司对沈阳市恒通物业发展有限责任公司诉李忠义、许晓东房屋买卖纠纷案提出再审申请请示一案的复函》【(2003)民立他字第33号】(以下简称“33号复函”)中认可以不动产典当的有效性。 典当合同绝当时所有权转移条款的效力认定。从现有纠纷看,当户与典当行之间可能会在典当合同中约定:“自典当期满之日起×日内,当户既不赎当,又不续当的,视为死当。所当物品归典当行所有。”对于此条款效力的认定,33号复函曾认为:该约定违反我国担保法第四十条,应为无效。对此,民法典第四百零一条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿”,仍坚持了绝对流质条款无效的立场。但是,典当合同区分其他合同的重要因素就是对于绝当物的流质条款适用,如果不加区分地一律认定无效,则有可能限制典当行对绝当物的处置速度,减缓典当行资金回笼速度,对于典当行业的发展带来不利影响。从比较法的角度看,一些国家和地区典当行业发展迅速,很大程度是由于对绝当物的处置给予了相当的便利。同时,现行《典当管理办法》第四十三条第一款第(二)项规定:“典当行应当按照下列规定处理绝当物品:(二)绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负”。《典当管理办法》第四十三条第一款第(二)项则与民法典的规定相冲突,民法典并未规定其他法律法规规定除外条款。因此,笔者建议对于典当合同绝当时所有权转移条款的效力认定应注重区分动产与不动产:对于动产典当在3万元以下的范围内认定所有权转移条款的有效性,3万元以上的则不赋予流质条款有效性,同时3万元的金额亦可随经济发展而调整;而对于不动产典当应严格限制流质条款的适用,同时在典当法律法规制定时将流质条款纳入立法。 当物不存在或未实际交付合同的效力认定。典当行已经贷出相关款项但当物不存在或未实际交付的,因为款项已经给付,存在借款的合意,因此认定为民间借贷合同成立。民间借贷合同的效力认定则要考虑典当行的非银行金融机构性质。如果依据《典当管理办法》,应认定典当行发行信用贷款导致合同无效,但由于《典当管理办法》属于部门规章,不属于民法典第一百四十三条第(五)项中的“法律法规”,笔者认为,可以适用银行业监督管理法,其中明确规定非银行业金融机构不得从事银行业金融机构的业务活动。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,放贷业务属于金融业务活动,认定双方签订的民间借贷合同应当无效,返还本金及按LPR计算的利息。 (二) 当金及息费方面 1 典当合同与当票上记载的典当期限、当金利率、当金综合费率不一致时的认定依据问题
2 当金利息和典当综合费用的标准界定问题
3 典当综合管理费能否预先扣除问题
(1)从典当行业发展史上看,预先收取综合管理费具有一定的传统。“从前北京当业有所谓'九八出,满钱入者’,即当铺放出现金,当本百元须减去二元,当主实收九十八元,赎物之际,则十足支付,故曰'满钱人’,利息则亦照票面当本十足计算。自'废两改元’后,此项办法被取消”。同时,不同于银行可以收取复利,典当行一般都强调一本一利,不收取复利,而且还有冬季或年末减利的传统。如1914年广东典税简章规定:当店每年冬季减息3个月,按店岁底减息1个月,均每当本10元只准取息2毫,不得稍有增加。 (2)典当行资金成本较高,只有收取较高利息才能维持自身可持续经营,在现有降低企业财务成本的要求下,预先收取综合管理费在一定程度上可以平衡典当行与中小企业之间利益。典当行的资本来自于股东投资,并不能通过银行贷款、资产证券化等方式筹资,也不能吸收存款,“只贷不存”,而且典当行相比于银行来说,其发放的当款具有零售贷款性质,融资服务成本也较高。从比较法的角度看,美国各州典当月息一般在1.5%-25%之间,平均年利率在120%,比银行利率高。但是典当行的利率过高,会造成“典当成为高利贷中心”,引发暴力催债、典当黑社会化等社会问题。如果允许典当行预先扣除综合管理费,一定程度上缓解典当行的经营资金压力,约束典当行暴力催债等冲动行为,以此来平衡保障典当行正常经营与防止典当黑社会化,不失为一种有益尝试。 (3)民法典规定有法依法,无法可以适用习惯,司法应当尊重典当行业的惯例。从司法实践的角度看,有相当的案例支持了预扣综合管理费的做法。如上海金融法院公众号发布的“预扣典当综合费情形下当金本金的计算方法及抵押权优先受偿范围之司法认定”一文载明,“典当综合费用的一次性预先扣除,侵害了当户使用当金的期限利益,造成典当行与当户权利义务失衡,故不应予支持。但典当综合费用作为典当行业的一项惯例,也有其特殊性,其收取标准及司法规制原则应有别于利息或其他费用。司法对综合费用的预先扣除不能完全否认其效力,而应在不影响当金使用期限利益的情况下予以准许”。“典当纠纷中,典当合同中关于可预先在当金中扣除所有综合费用的约定影响了当户使用当金的期限利益,计收月综合费用时,应按照实际发放的当金余额计算。当期超过1个月时,典当行有权在发放当金时收取第1个月的综合费用,该项金额可以计入当金本金,而不当扣除的后续当期内的月综合费用则不能计入当金本金”。 (三) 绝当方面 1 绝当物的性质
(2)从比较法上看,大部分国家保留了营业质不适用流押(质)禁止性条款的传统做法,但是已出现限制流质条款在典当中适用的趋势。绝当后当物的归属问题在各个国家和地区存在不同的立法规定,主要分为3种模式: 一是典当行不享有当物所有权模式,如瑞士和俄罗斯均规定典当行处理典当物必须通过官方实施或认可,俄罗斯联邦民法典规定,当户未在合同约定的典当期间赎回典当物的,典当行再给予当户1个月的赎当宽限期,待宽限期届满后有权按照公证机构出具的执行背书和变卖一般抵押物的法定程序变卖典当物。 二是典当行有条件地享有当物所有权模式,如英国、新加坡、马来西亚和澳大利亚等。采用有条件地适用流质契约规则国家的通常做法是,区分典当物价值的高低,典当物当时估价金额在一定数额以下的,当户逾期不还款的行为结果适用流质契约规则,当物成为典当行的财产;而典当物的估价金额高于法律规定的数额的,流质契约规则禁止适用。如英国2006 年消费者借贷法规定,典当物的一次性当金数额为75英镑以下,当期届满不赎当的,典当物所有权转移至典当行。 三是典当行享有当物的所有权模式,如日本、我国香港和我国台湾地区。根据《典当管理办法》第四十三条规定,对于估价不足3万元的绝当物,就可适用流质,典当关系消灭。可见,我国现行法律是采有条件所有权归属模式。 (3)绝当物能否适用流质,应当考虑典当行业反洗钱的实践,在具体规则设计时应加强反洗钱要求。典当行一直是洗钱等犯罪活动高发行业,具体包括典当公司非法向员工、社会大众筹资等进行洗钱、当户利用绝当规则进行洗钱。绝当物超过赎回期后所有权径行归属典当公司,则可能给不法分子创造法律漏洞,应当在绝当物的流质条款中明确赎回期、赎回期的息费标准、不可适用流质条款的禁止性规定等。 2 绝当后典当息费收取问题
典当行具有金融机构的地位,收取资金使用价值是其主要业务来源。典当从其起源开始就具有资金融通的功用,当户出当,典当行出借资金,当户与典当行存在借贷法律关系,同时又围绕当物形成抵押质押关系,到期若不赎当则典当行处理当物,此时又形成拟制的绝当物买卖关系。与银行业相比,当户所享有的权益远高于银行贷款中的权益。 典当主要是看当物的价值,而不是当户的个人信用,绝当后当户不赎当并不会影响当户的信用。当户使用了资金,就应补偿典当公司资金使用价值,这符合商业逻辑。 从司法实践来看,支持绝当后收取息费的案例具有一定比例。 笔者从实践中发现一个倾向:绝当后典当公司并不积极主张权利,在诉讼时效内不起诉,拖延绝当物的变现时间而追求绝当后的逾期利息与违约金。对此,笔者认为应当注重典户与典当公司利益的平衡,在制定司法解释或修订《典当管理办法》时,借鉴中国传统典当行业中“留当”“倒当”的做法,对于绝当后规定一定期限的赎回期,如1年或2年。在这个期限内,典当公司可以继续收取利息、违约金等资金占用费用,但是超过赎回期后,典当公司则不能继续收取资金占用费用,而只能通过处置绝当物来实现自身权利。 3 绝当后的回赎问题
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