在经济学与法学的学科划分后,经济学界和法学界同样关注经济与法这两种社会现象及关系研究,一直以来存在着两种视角,一是从经济学视角,把法律现象等非市场领域问题纳人经济学研究的视野,进行解释。另一个视角就是从法学视角,把经济关系尤其是需要国家干预的经济关系引入到法学研究视域,扩展法学研究的视野,拉近法学研究与现实经济运行的距离。由此,在经济学与法学之间出现了法经济学和经济法学二门交叉的边缘学科,前者关注的是法律的经济意义,或者说是从经济学的角度分析法律现象;后者强调是对特定经济关系的法律调整,或者说是从法学的角度研究经济关系。 法经济学学习交流,法经济学学习资料下载,请关注微信公众号:法经济学 或者请用微信扫码关注:
一、经济与法之学—经济学抑或法学? (一)经济学视野中的法律现象 经济学以所谓“帝国主义”的姿态进入社会科学其它领域,造成重大的冲击,开拓了全新的视野,在国外,经济学大举“入侵”法学已是一个不争的事实。{1}经济学家从自己观察世界的独特视角出发,对法律作出深刻的经济分析,法经济学由此诞生。法经济学(The Econom-ics of The Law)[1]是20世纪60年代兴起的一门经济学与法学交叉的边缘学科。西方学者用各种名称指代这一迅速发展的交叉学科:在这一学派形成的初期,为了淡化“冠名”上的学科倾向,{2}(P8)用“法与经济学”(Law and Economics)比较中性的称谓表示一种新的研究方法或法学思潮,借助于“and”一词,既未限定学者研究的视角和范围,又包容了法学和经济学两大学科领域内诸多交叉渗透、相互影响的关系性问题,从而传神地表达出其独有的经济学和法学之间的横断性和模糊性内涵。随着法学界的波斯纳法官的《法律的经济分析》的出版,人们开始用“法律的经济分析”[2](Economic Analysis of Law)、“法律的经济方法”( Economic Approach toLaw)、“经济分析法学”(Jurisprudence of Economic Analysis)、法律经济学(Legal Economic)或经济法理学( Economic Jurisprudence)等名称表示这一日益壮大的法学思潮和学术流派。[3]本文遵从汉语语言规范和对学术界对法哲学、法社会学、法文化学、法人类学等“theories aboutlaw”一类学科的通称与先例,[4]从所研究之“问题与方法”出发来划分学科,同时为了行文的统一将以“法经济学”这一名称称呼这一交叉学科。 从事这一新兴学科的理论研究的,不仅有经济学者,而且还有许多法学学者的积极参与,如波斯纳。我国法学界的学者们开始接触“法经济学”这一学术思想,始于20世纪80年中后期,法学界的学者也注意到了“法经济学”并将其作为一种新的西方法学思潮介绍到了我国大陆。[5]经济学家和法学家在“冠名”上的看法分歧,实际上在一定程度上进一步表明了这门交叉边缘学科在社会科学中所具有的重要地位。事实上,法经济学从兴起到其发展过程中一直都存在着不同的观点和意见,这种观点和意见的分歧不仅存在于经济学家和法学家之间,同样也出现在经济学家内部和法学家内部。但毋庸置疑,法经济学不仅极大地推动了法学研究的实证化进程,而且对经济学的发展也提出了越来越高的要求,成为法学和经济学共同的研究前沿和热点。 (二)经济法学视域中的经济现象 经济关系需要由法律来规范,但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。作为上层建筑的良性的法律应该反映经济基础的需求,并且随着社会情势的变迁而变迁,法律在渐进的演变过程中,形成并发展了各部门法,但各部门法、各法学学科之间并不存在想象中的鸿沟。经济法学之所以能够产生并发展,其理论基础究竟是什么,学者有着不同的见解。考察现今主要的经济法学者观点,几乎都蕴含着国家运用法律的形式介入或者干预社会生活这一质的规定性。在社会化大生产条件下,生产的专业化、社会化及全球化,使得这种日益复杂的社会经济关系完全靠“市场之手”已无法解决。因市场无能及市场失灵,[6]使得国家对经济的干预迫切需要采取法律的形式:一是为了确认其合法性;二是为了确认其合理性,从而减少国家作用于经济进程的阻力。市场失灵内在于市场机制,市场失灵产生干预需求,干预需求产生干预供给,而干预供给的法律形式则是现代经济法。现代经济法是顺应了国家角色从单纯的财产权界定者、经济秩序的维护者、经济纠纷的裁决者,演变为社会公共利益的促进者、积极的市场参与者以及结构取向的管理者这一历史发展趋势。{3}(P14)笔者赞同经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称,这里的“需要”,从消极的方面看,是指政府必须对干预保持克制,尊重私法自治和市场自由;从积极的方面看,是指当市场失灵时,需要国家运用经济法的形式主动干预市场。{4}(P208) 经济法是国家公权干预经济之法,这在目前被大部分人所认可。经济法语境中的国家干预是国家实施市场经济体制的一种特殊的经济职能,旨在克服市场失灵以提升市场效率,而并非泛指国家公权意志在法律中的体现。欲溯源经济法学的国家干预观与市场调节观,必须理清国家干预与经济自由两大经济思潮的理论演化,毕竟,国家干预和经济自由两大经济思潮及与其相适应的经济政策是贯穿于资本主义生产方式产生、发展和演变的全过程中的此消彼长的两大基本经济思潮。关于经济法是政治过程与市场经济互动产物的观点,诸多经济法学者对此有论述。国外经济法发展之历史沿革,就阶段而论,有学者将其概括为三个阶段:即战时经济法、危机对策经济法、自觉维护经济协调发展经济法。{5}(P31-32)由此看来,前两个阶段是非常态下的经济法,后一阶段是常态的或日本真的经济法。{6}(P156)现代意义上的经济法,应指后一阶段之经济法。{7}(P24)就国外经济法之现象而论,如德国20世纪初的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《钾盐经济法》以及美国的罗斯福新政(New Deals)的部分内容、20世纪60年代美国的《就业法》、英国的《塔夫脱—拉特克列夫修正案》以及前苏联和东欧的经济法。这些经济法现象虽然存在于不同的历史时空,也具有各自不同的特点,但都体现了国家对经济的干预这一经济法之本质特征。{8}(P57)经济法学使法学的研究手段拓宽到国家干预经济领域,使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择,从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。 (三)经济学抑或法学? 自从人类进入文明社会后,法律与经济便成为一个社会发展与秩序生成的基石,前者给出约束条件,后者积累财富,使人类延续至今,因此,法律与经济自然地变成了社会发展与秩序形成的两个极为关键的内生变量。尽管人们认识到法律与经济的重要性已经很久,但在研究它们的时候,经济学家与法学家却各有重点,在经济学家的视野中,效率乃是解决一切问题的关键,甚至连公平与正义等价值理念也被笼罩在它的光环之中。相对于经济学家关注效率而言,法学家更为重视制度中所蕴含的公平与正义的重要性、,为了构建一个和谐社会,他们也采用了不同的方法论来解释法律的价值。由此可见,经济学家与法学家利用“两分法”处理纷繁复杂的社会现实的方式,虽使人们更加鲜明地了解效率与公平之特性,可这种简单化的理解也往往带来没有秩序的增长法学与经济学相融合的产物。[7]经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。{9}(P17)而法经济学和经济法学是经济与法之学研究中最重要的跨学科领域,它们代表了法学与经济学研究方法的变革和法学与经济学相互交叉渗透的重大新成就。 多数学者都认可法经济学是经济学与法学的交叉边缘学科,但争议在于法经济学到底是归属于经济学还是法学?随着市场经济法治进程的深入,该争议亦有愈演愈烈之势,而有关此方面的论文及专著亦层出不穷。例如,西方以斯蒂格勒为代表的经济学家就认为当将法律的经济分析纳入经济学体系的范畴,理由是在经济学家的视野中,法律具有社会生活组织工具这一经济学属性。{10}(P455-468)而法学学者多主张法经济学应归入法学学科,因为法经济学虽然借用了经济学理论、方法、工具,但其研究对象不是市场行为而是法律现象,所以多用“经济分析法学”来命名这门前沿学科。{11}结合二者之说,有学者也认为法律的经济分析是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。{12} 笔者以为,无论法经济学或者说经济法学是属于经济学学科还是法学学科范畴,甚或是一门边缘学科,其运用经济学的分析方法来阐述并评析法律现象的基本宗旨是不变的。经济学家和法学家对法经济学研究的侧重点是不同的:法学家重在尝试运用经济学的原理和方法来分析法学理论和具体的法律问题;经济学家则更多地探讨与法律有关的经济学问题。发展至今,法律的经济分析已渗透到社会生活的诸多领域。{13}(P7)它使得对法律进行价值评估成为可能,并为学界认知及研究法律提供了一个更加便利的途径,成为一种全新的价值判断。 法经济学应是从经济学的视角分析法律现象所蕴含的效率基础,公平与效率之间的交互替代关系等,它立足于运用微观经济学、宏观经济学及其他有关实证和规范方法,考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率、创新及未来发展,它既不同于传统的法学研究,又与经济学本身的研究进路和研究目的相区别,其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要,认识进路、方法以及手段是经济学,研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学。由此可见,从所研究之“问题与方法”出发来划分学科,法经济学从总体上说不同于传统部门法学,而是综合性的横断学科,从法学角度而言,应该属于理论法学。 二、经济与法之学—法经济学与经济法学的殊同进路 同为经济与法之学,法经济学与经济法学具有交叉性、综合性、科学性、边缘性、动态性、多变性等共性,但其实它们之间的确存在着另外一个非常重要的辨异要素—价值判断,或者说价值判断的侧重不同。换句话说,经济法学是建立在社会公正,即法治公平的价值判断学科,而经济学,用弗利德曼的话“原则上没有价值判断”,{14}但个人理解,弗利德曼的话也并不完全,经济学也有价值判断,即经济角度的价值判断,由此,二者在研究内容和方法上呈现出重叠或交叉,但同时又各具研究目的、学科定位和理论框架体系。 (一)作为“规律科学”的法经济学—对法律的经济分析 从法经济学的研究角度和学科性质来看,法经济学选取法律与经济二者间的互动关系作为突破口,将法律作为经济生产的内生变量,发现和解释深藏于法律现象之中的经济逻辑,即法经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科,{15}(P3)波斯纳进而总结法经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”的学科。{16}如上节所述,笔者将法经济学明确定位是一门“用经济学阐述法律问题”的理论法学学科,具体地说,法经济学采用经济学的理论与分析方法,研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率;用经济学的观点来解释法律的发展和作用,也符合20世纪以来社会科学各学科互相渗透的潮流。{17}(P183) 从法经济学的研究目的来看,法经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案,而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系,通过对比评价和选择意识形成界定法和经济学的对话过程,从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。{18}(P783)法经济学作为一种社会(共同体)的经济意识形态,其范式框架可以将多种法学的目的定义涵盖其中,但其实质始终是关于权力与资源分配的对话。{19}(P6)其研究的主要目的仅在于“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”,{20}“使法律制度原则更清楚地显现出来,而不是改变法律制度”。{21} 从法经济学的研究范围来看,按照波斯纳的说法,经济学家最初对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域,而法学家对法经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域”。这的确切体现在20世纪60年代时经济学家对法律问题的兴趣仅仅局限于几个狭窄的领域,如:公司法、税法和竞争法,而自波斯纳宣称他发现了法律正义的第二种含义—效率,经济学的概念和理性选择的分析方法得以大规模地在法学领域繁殖开来。法经济学对法律现象的研究基本上覆盖了整个法律领域,包括通过经济学家和法学家的共同努力,经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的各个领域,几乎所有的法律领域都被经济学的分析工具开垦过,各个领域都实实在在地受益于法律的经济分析,并不断深化。 从法经济学的研究方法来看,主流法经济学以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础,以实现经济意义上的“效率”和“均衡”作为核心衡量标准,以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具,并且随着经济学研究方法的更新,用交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析等对通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济效率分析,使我们可以就法律实施的结果得出结论,并对特定的法律安排的社会价值作出评价。 (二)作为“规则科学”的经济法学—对经济的法律分析 从经济法学的研究角度和学科性质来看,仅从我国经济法学发展的30年来,尽管经济法学者一直为经济法学作为独立的法学学科而不断的提出各种理论,但是经济法学缺乏本学科独有的价值取向、独有的概念体系、独有的范式使得经济法学始终无法形成与传统法学相区别的学科体系。对经济法作为一个独立的法律部门地位的种种质疑固然来自于大陆法系既成理论惯性和传统思维定式,但也反映出经济法本身的现有理论研究和法律实践并非无懈可击其中非常重要的一点,以笔者的理解,就是我国现有经济法的某些定位出现了错失。经济法学着眼于“经济视角里的法律”,而非“法律视角里的经济”,更偏重于法律方法的变域和法律价值或目标的实证,具有经济性和实证性特征。[8]经济法的实证性特征在于,法律的目标价值必须最终可以定格于法律所实现的实际结果之中。因此,经济法应主要着眼于法律的给定事实范围并力求避免悬虚的推理和空洞的价值判断。经济法的“经济性”和“实证性”特征一道构成了经济法的应用法学属性。[9] 从经济法学研究目的来看,在中国经济法学界,对“经济法是什么?”这一问题的主流回答就是对“经济法为什么?”这一问题的回答。对此,目前主要存在五种体系化的答案,即新五论,[10]其中经济法学界已经达成了一个基本共识,即经济法的一个核心问题是要处理好国家与市场的关系。围绕着这个命题,从经济法学界现在已经形成了以下五种分析范式:一为经济法是对市场失灵与政府失灵进行双重干预之法;二为经济法是市民社会与政治国家辩证运行之法;三为经济法是推动市场调节与宏观调控相结合之法;四为经济法是协调自由竞争与国家干预之法;五为经济法是公法与私法互动交融之法,这五种研究范式都从不同角度道出了国家与市场的二律关系。 经济法学的研究范围来看,其所调整的社会经济关系相当复杂,是一种纵横交错的网络,不论是何层次何种类改变都影响整体经济关系的运作结果。这就决定了要促进社会经济协调、稳定、有效地发展,所有经济的领域都需要国家干预,而不只限于宏观领域,[11]对此虽常受学者们的诘难,但并没有改变现代国家对经济各领域干预的事实。经济法学研究需要用法律手段解决的经济问题,并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同,无论何种经济问题,也无论其由何种原因引起的,都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象,主要是分析其原因和机理,描述其过程和后果;经济法学研究经济现象,则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。 从经济法学研究方法来看,在我国,经济法学这一概念自提出以来,有关经济法的本质、地位、主体、价值及与相关法律部门之关系的争论一直没有停止过,究其原因,关键一点在于我国的经济法理论未能解决好“研究方法进路”的思维路线问题,而是采取直接切入具体理论构想的方法。所以,寻求一条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究方法进路,成为经济法基础理论研究中的一项重要课题。 三、法经济学与经济法学互动的现实途径 随着法经济学和经济法学的快速发展,需要对二者的关联互动深入研究,求同存异,在“求同”的过程中发现其研究范式的共性,并对相关范式进行有机整合,法经济学和经济法学才有可能更快地进入到成熟阶段,从而推进法经济学和经济法学学科相济、资源共享、交融发展和科际整合,进而推动经济学与法学理论的聚合和互动。{22}对法经济学和经济法学互动的进路重新审视和理论图景的廓清将是我们发展法经济学理论和推进经济法学实践的重要契机,这种理论上的总结有助于我们达致对经济与法之学的深入理解和良好适用。麦克罗和曼德姆在《经济学与法律:从波斯纳到后现代主义》一书中对经济与法的关系研究的全过程进行比较系统的反思和综合性的研究,指出法和经济学的研究并非是一个一致性的运动,而是不同学术传统并存的研究过程,其中有些研究具有互补性,有些研究则是竞争性的,或者说,是具有冲突对立性质的。21世纪以来,法与经济之学的研究领域显示出进一步扩大的趋势,一些学者试图将经济学、法学、哲学三者结合起来研究,使其研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面,从而推进了经济法理学(Economic Jurisprudence)运动,代表法学和经济学研究方法的变革,代表法学和经济学相互交叉渗透的前学科、边缘学科和综合学科的重大新成就。 法经济学和传统的法学研究在处理的材料和所面对的问题大体一致,但由于立场、方法乃至视角相互歧异的缘故,法经济学范式关注的不仅是作为社会资源配置系统的法律制度,而且是法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身。它不但引入了新的立场、观点和方法,而且提出了新的主题。由此它既非单一的经济学方法,也非单一的法学方法,而是一种价值模式,一种重新发现给人类存在赋予意义的合理的精神基础。目前法与经济之学的研究可以说是法学学者与经济学者的分道研究,互不融合,法经济学和经济法学更加是难以互动,致使法经济学和经济法学科的发展前景同样不容乐观。 如上,法经济学与经济法学在研究主题和价值观上有相当的共通性,对法律的经济分析和对经济的法律分析,就是要通过对法律—经济复合系统的深入研究,以经济学上的效率来处理法学中正义的内涵,使正义具有效率的内涵,进而探讨经济和法律的协调发展之途,解释有关法律影响市场运行的规律,剖析主体立法、司法、执法和守法行为背后的经济逻辑,从而开启法与经济分析的新视野与新领域。总体上来说,法经济学和经济法学都是在为法律分析寻求一种经济学的基础,以试图发现法律背后的经济逻辑。德沃金曾指出在某些可以运用经济学语言进行分析的场合,用权利语言比经济语言更加清楚。{23}(P98)法律应当克服经济学帝国主义以效率优先来完全取代社会正义判断的倾向。法律的正义不是经济领域中正义原则的亦步亦趋的追随者。相反,法律应当站在社会整体的角度平衡各种利益和价值观念。法律不能简单地复制经济的正义观。效率在经济领域中处于优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。{24}法律方法和经济方法虽有差异,但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言,法学家维护的是公正,经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下,经济方法和法律方法常常是殊途同归。{25}(P5)打通法学和经济学之间的障碍,使它们两个学科得到充分的交流和互动,以产生对人类社会更大的福利,这本身就是法经济学运动的目的所在。站在新世纪社会科学研究的制高点上,只能是经济学与法学两个学科的学人相互学习,系统梳理现有的经济学与法学理论资源,真正理解对方的研究成果,运用科学的经济研究方法和规范的法学研究方法,提高二者对社会实际问题的解释力,共同发展,成为真正的“法律经济人”。 余论:法经济学与经济法学在中国 目前由于法经济学和经济法学的学者在知识储备上的不足,造成我国经济与法之学研究中缺少运用经济学的原理和方法分析我国现行法律制度的“重要成果”。同时也要注意到:即便是在先于我们早在20世纪70年代就已将“法与经济学”的基本思想和原理引入本国的日本、德国、法国等,{26}目前也都还基本上停留在解读“法与经济学”的基本原理的水平上,到现在却只有少数经济学家仍在研究法与经济学,而没有引起法学家的强烈兴趣。究竟是什么原因导致“法经济学”未曾出现过像美国那样的研究和运用的热潮?笔者隐隐地意识到欲深入全面解析以上问题,加强法经济学与经济法学的相互联系、相互合作,相互渗透,法经济学和经济法学互动的本土化,既是必须的,也是可行的。考虑到法与经济的关系复杂性,都有待经济学学者与法学学者结合历史和未来作进一步研究,也许这种朴实的研究会给我们带来难以置信的成果。可以预期,经济学与法学的结合研究会越来越为更多的社会科学学者所采纳和运用,该研究方法将拥有更辉煌的学术前景,经济与法之学的兴旺与繁荣将有日可待! 【注释】 【参考文献】
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