从一起消费者投诉案谈虚假广告的认定

准确理解 谨慎认定 严格执法
——从一起消费者投诉案谈虚假广告的认定
发布时间：2016-07-26 09:37

X

　　自2015年9月1日新《广告法》施行以来，涉及虚假广告的投诉举报数量明显增多。笔者梳理了投诉举报中涉及虚假广告的内容，发现有相当一部分是由于消费者对虚假广告的认

知和理解存在偏差。下面笔者以一起消费者举报的虚假广告案件为例，分析一下虚假广告认定问题。
案 情
　　近日，我局接到消费者李某的投诉，称其在超市购物时，发现某预包装食品外包装上有“久放不绵”的宣传语。李某认为该广告属虚假广告，遂向市场监管部门举报，要求执法人员调查处理并将处理结果反馈给举报人。
　　李某认为，依据他的生活常识和经验，任何食品放久了都会发绵或变质，不可能永久保存，所以该食品外包装上的“久放不绵”是虚假广告。李某作为普通消费者，对相关法律、法规认知不足，仅从广告文字本身和生活常识去理解并怀疑广告的真实性，通过推理得出虚假广告的结论，属于正常情况。执法机关认定虚假广告必须依法依规、有理有据，绝不能凭空想象。
　　广告作为宣传、推销商品或服务的一种手段，经常会用夸张的表达方式达到快速提升商品或服务的知名度和影响力的目的。《广告法》第三条明确规定“广告应当真实、合法”，但并未限制广告的创意和艺术表达。好的广告创意给人以无限的想象空间，好的广告艺术在视觉、听觉上给人以美的享受，但不可否认，不同的消费者面对同样的广告，可能感受并不相同。比如麦氏咖啡的广告“滴滴香浓，意犹未尽”，但有的人不仅不觉得咖啡香，反而觉得受不了那种味道，感受因人而异。又比如某渔具广告“我们的钓竿连鱼看了都喜欢”，这本是一则十分幽默风趣的广告，难道非要去问鱼喜不喜欢吗？因此，不能把广告的创意和艺术表达与虚假、引人误解等同起来。
　　就李某举报的这则广告而言，李某认为其是虚假广告，其实存在3个认识误区：一是“久放不绵”广告语。普通消费者理解这里的“久”，是在企业规定的条件下使用的保质期，预包装食品打开包装后的使用时间企业均有规定，“久”并非绝对永久之意。二是虽然李某认为自己被误导，但并不能代表大多数消费者，李某一个人被误导并不等同于客观上相关消费者都会被误导。三是李某得出虚假广告的结论是基于对广告语的字面理解和结合生活常识的推理，并非购买该商品使用过程中发现商品在规定条件下存在变绵现象。
　　综上，这则广告不属于虚假广告。
思 考
　　判断一则广告是不是虚假广告，应当符合两个要件。
　　第一个要件是内容虚假或者引人误解。内容虚假，即广告内容不真实，与广告所指向的商品或服务有显著差别。例如，某酒厂号称五十年陈酿的老酒，实际上是刚上市的新酒，显然这个五十年就是捏造的、虚假的，并不存在这个事实。
　　关于内容引人误解的认定，美国学者考曼认为，引人误解的判断标准与是否近似或混淆的判断标准是一致的；德国则将引人误解标准化，如果有导致10%~20%的人产生误解的可能性，即可认定为引人误解。2007年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”该解释同时明确，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
　　由此可见，引人误解的内容大致可分为三种情况：
　　1.内容本身并不引人误解，但由于个人知识面窄、理解上的偏差而引起的误解，例如新材料、新技术领域的科研成果，特殊行业或引用夸张的表达方式等。
　　2.内容有歧义的引人误解，例如纯欧洲进口布料服装，既可以理解为布料是欧洲进口的，也可以理解为服装是欧洲进口的，类似的广告语容易让消费者产生误解。
　　3.内容本身引人误解，虽然广告看起来一目了然，但客观上会对相关公众产生误导后果。例如某房地产广告宣称大湖之上的房产，而事实上只有一个十几平方米的小水塘，这显然与“大湖”有着巨大差别。
　　第二个要件是广告内容客观上会造成欺骗、误导消费者的后果。这个后果不一定要基于已经有消费者被欺骗、误导的事实，而是客观上存在欺骗、误导消费者的可能性。例如某明星代言的钙片广告，说老年人吃钙片多么必要，吃过之后身体多好，广告中明星的行动十分敏捷，必定吸引不少老年消费者购买该产品，但现实生活中该明星已步履蹒跚，正常走路都存在困难。
　　在日常执法检查中，常有广告主会问执法人员“谁被欺骗、误导了”，并要求拿出证据。有的广告主认为没有被欺骗、误导的事实，就不构成虚假广告。实际上，《广告法》立法的宗旨是为了保护消费者权益不受侵害，查处虚假广告本身就是保护消费者权益，不仅要保护被欺骗、误导的消费者，更要避免更多消费者不被欺骗、误导。
　　为解决虚假广告认定难的问题，新《广告法》对虚假广告的典型情形作了具体规定。根据新《广告法》第二十八条的规定，有下列情形之一，属于虚假广告：
　　1.商品或者服务不存在的。这是一种典型的虚假广告，如中央电视台2007年“3·15”晚会揭露的藏秘排油减肥茶广告，该茶本来是百草减肥茶，宣传时却披上“藏茶”的外衣。不过，实践中也要注意将此类广告与预告广告区别开。预告广告虽然在发布时商品或服务并不存在，但广告中会明确说明在未来某个时间点商品或服务一定会存在，这种广告不属于虚假广告。典型的例子是某手机企业即将上市的新品发布广告、电影海报等。
　　2.商品的性能、功能、产地，服务的内容、提供者，以及与商品或服务有关的允诺等信息，与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。这种情况的认定应注意两点：一是商品或服务及其允诺的信息与实际情况不符，二是对购买行为有实质性影响，即宣传的信息客观上会影响消费者的购买决策。如某商家宣称“五周年店庆，五折优惠”，实际上该商家才营业两年。该信息虽然不真实，但消费者的关注点其实是优惠力度，购买决策并不受营业年限的影响，因此不构成虚假广告。
　　3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。如上海市工商局查处的健怡牌PM2.5专业防护口罩虚假广告案，产品外包装上声称“有效阻隔空气中PM2.5颗粒，过滤率达99%以上，有效阻隔空气中病毒，病毒过滤率达99.9%”，经过检测，该口罩实际过滤率未达到广告中宣称的数据。这是典型的虚构统计数据，欺骗和误导消费者的虚假广告。
　　4.虚构使用商品或接受服务的效果的。使用商品或者接受服务的效果作为成功的案例，对决定消费者的购买具有重要影响，最典型的就是明星代言的广告。如某明星代言某医院虚假广告案，该院不孕不育诊疗中心副主任根本没有学过中医，且该明星已近60岁，显然该明星是在不了解医院具体情况下就为其代言，这是对消费者严重不负责任的行为。
　　5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
　　总之，在执法实践中，对虚假广告的认定不能一概而论，应具体情况具体分析，综合考量违法事实、广告宣传主客观表现、社会危害等多方面因素，努力做到既依法严惩发布虚假广告相关责任人，也避免因错误认定而产生的执法风险。
□天津市河西区市场监管局 刘学武 张 川