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协议供货自实施以来，得到了广泛的应用，一定程度上节省了采购成本和程序，提高了采购效率。但是近些年来，协议供货价格虚高的问题频繁出现［1］。协议供货本意是为了应对采购规格或标准相对统一，日常采购频繁且市场货源充足的通用类货物或服务类项目而设计的采购安排［2］，本应通过集中采购，提高采购效率，降低采购标的的价格，实现财政性资金的使用效益；为何在实践中频频出现价格虚高，甚至“天价”订单的现象？本文拟以《贸易法委员会公共采购示范法》(以下简称《示范法》)及《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》(以下简称《颁布指南》)所规定和解释的框架协议招标程序为借鉴，对协议供货存在的问题进行分析，并结合国内实践中好的做法和经验，提出改进的建议。 一、协议供货不能实现采购效益的原因分析 协议供货本质上是框架协议程序。共分为两个阶段。第一阶段以公开招标为主的政府采购方式选择签订供货协议的中标供应商。第二阶段，在具体的采购需求产生时，采购实体向协议的中标供应商采购协议确定的产品或者服务。在第一阶段，以公开招标作为授予供货协议的默认和首选方式，符合《政府采购法》及相关法规规章的规定，如果需要采用其他采购方式，需要符合法定的适用条件，并要履行批准程序。但是在第二阶段，采购人在向供应商采购货物时，缺乏要求采购人继续遵守政府采购法律、充分保护竞争的统一规定，容易产生限制竞争的行为。实践中，采购人通常任意选择协议的中标供应商，通过谈判或者询价进行采购，这就使集中采购变成了供货协议内的分散采购［1，3-4］，为采购人和供应商规避以公开招标为主、以保护竞争为目的的政府采购方式提供了便利。对于协议供货范围内的具体采购，没有明确的中标结果公告要求，缺乏透明度，也为腐败和舞弊提供了条件。协议供货的实践虽然已经有一些好的做法和经验，但没有通过立法予以制度化。实践中，导致协议供货价格过高、不能实现采购资金效益的情形包括但不限于以下几类。 (一)设置不合理条件以限制或排斥供应商 采购人通过设置不合理的条件，将与自身关系密切的供应商吸收进供货协议。由于供货协议是一个封闭式的框架协议，限制或排斥了协议外的其他供应商，限制了竞争。 (二)主要向内定供应商进行采购 采购人将供货协议的招标条款和条件设置得较为宽松，以便将其内定的供应商同其他供应商一并确定为供货协议的中标供应商，但在实施具体采购时，主要向该内定的供应商采购，从而排斥了供货协议的其他中标供应商，限制了竞争。比如，采购人事先将其喜好的品牌、型号等信息透露给其内定的供应商，在实际采购时，供应商按照采购预算进行报价，产品价格任由投标供应商操控，失去公平竞争，造成采购价格虚高［1，3］。 (三)采购标的碎片化 采购人将采购标的化整为零，利用协议供货规避集中采购［1，5］。 (四)采购计划编制不及时、不全面 由于采购人不能及时、全面地编制政府采购计划，供货协议不能提供供货协议期间所进行的采购价值的估计值，供应商只能以小额采购的价格作为投标书的报价，致使采购人无法取得价格优惠［1，3］。 (五)超过适当的限度使用供货协议 采购人不顾及客观需求及市场条件，超过适当的限度使用供货协议［1，6］。比如，供货协议的条款和条件已经不能完全满足采购人的需要或者不能反映当时的市场条件，采购人仍然坚持继续使用。产生这一情形的原因可能是由于采购人只考虑供货协议的效率，而不考虑成本效益，意在避免启动新的采购程序，这样就不必进行拟订新的采购条款和条件，发布采购公告，审查供应商或承包商的资格，审查和评审为加入供货协议而提交的投标书等工作；也可能是由于提供供货协议采购服务的采购代理机构为了实现自身利益的最大化，极力推动采购人继续使用现有的供货协议进行采购。 (六)中标供应商相互串通 成为供货协议的各中标供应商由于互相知悉对方的身份，可能互相进行串通，共同抬高报价或者降低服务条件［3］。特别是如果采购人在选定供货协议的中标供应商时，以特定地域及品牌等不合理条件限制了供应商的范围，更容易发生这种串通行为。比如某县的一行政机关进行协议供货招标，要求供应商必须在该县注册。或者某行政机关对打印机进行协议供货招标，要求供应商必须提供某一品牌系列的打印机。 (七)采购标的存在个性化倾向 采购人在选定供货协议的中标供应商时，将中标结果确定到具体品牌。由于某些产品，特别是计算机及互联网相关的产品更新换代较快，采购人在向供货协议的中标供应商进行采购时，中标供应商以产品缺货、停产为由，提出供应新的产品，改变服务条件，致使供应商签订供货协议时承诺的价格和优惠率形同虚设［3，5］。 二、《示范法》及《颁布指南》关于框架协议程序的规定和解释概要 最新的《示范法》是由联合国国际贸易法委员会在2011年的第44届年会上审议通过，2012年第45届年会审议通过了《颁布指南》。2011年版本的《示范法》及《颁布指南》是对1994年版本的修订。作为联合国国际贸易法委员会的会员国，中国政府派出由商务部、财政部以及有关专家组成的代表团全程参加了修订工作。中国代表团提出的修改意见大部分被吸收进《示范法》修订草案中。《示范法》及《颁布指南》借鉴了世界各国在规范公共采购方面的经验。《示范法》有两重目的：一是为各国开展采购立法和实践提供一个参照范本；二是支持在国际层面协调统一采购立法，以此促进国际贸易［6］。 《示范法》规定了框架协议招标的使用条件、招标方法以及程序规则，《颁布指南》详细解释了两阶段招标程序的主要政策考虑及实施和适用问题，并对《示范法》的规定逐条作了评注。 (一)《示范法》规定的框架协议程序适用的情形 预期对于采购标的的需要将会重复或者不定期出现的情形；由于采购标的的性质，对于采购标的的需要可能在紧急情况下出现的情形［7］。 (二)《示范法》规定的框架协议程序的内容 《示范法》将框架协议程序作为一项两阶段采购安排，而不是作为一种采购方式，包括以下内容。 第一阶段，首先，根据事先确定的条款和条件征求投标；其次，进行资格审查，审查和评审投标；第三，与中标的供应商或者承包商签订框架协议。 第二阶段，当特定的需求产生时，不定期地按照框架协议的条款和条件将采购合同授予框架协议中的供应商或者承包商［6］。 (三)《示范法》规定的框架协议的种类 根据《示范法》第2条(e)项，框架协议程序可以产生以下三类框架协议的任何一种。 1.无第二阶段竞争的“封闭式”框架协议：与一个或多个供应商或承包商订立，其中载明所有采购条款和条件。第一阶段的提交书是最后提交书，在采购第二阶段供应商或承包商之间没有进一步竞争。此类框架协议与传统的采购合同之间的唯一区别是，采购标的是今后采购的，通常在一段时期内分批采购。这些框架协议之所以是“封闭式”的，因为在框架协议订立之后没有任何新的供应商或承包商能够加入该协议。 2.有第二阶段竞争的“封闭式”框架协议：与不止一个供应商或承包商订立，其中载明采购的某些主要条款和条件。第一阶段的提交书是“初步”提交书，这是因为，虽然每份此种提交书都要评审，但要求已加入框架协议的供应商或承包商在第二阶段进行另一轮竞争。在第二阶段，这些供应商或承包商递交最后提交书；采购实体选出在这一时间点通过第二阶段竞争确定的中选提交书。此种框架协议也是“封闭式”的。 3.“开放式”框架协议：与不止一个供应商或承包商订立，其中载明采购的某些主要条款和条件。第一阶段的提交书是“临时”提交书，因为不能对其进行评审，但可以评估其响应性，并且要求供应商或承包商在第二阶段进行另一轮竞争。“临时”提交书在某种程度上不具约束力。在这个第二阶段，已加入框架协议的供应商或承包商递交最后提交书；采购实体选出在这一时间点通过第二阶段竞争确定的中选提交书，这一点与有第二阶段竞争的“封闭式”框架协议是一样的。这些框架协议一直对新的供应商或承包商“开放”，意思是说，任何供应商或承包商只要具备资格并且其临时提交书具响应性，框架协议运行期内随时可以加入协议。“开放式”框架协议必须以电子方式运作［6］。 三、开放式框架协议对于我国协议供货制度的借鉴 协议供货在实施过程中，采购人通常需要与供货协议的中标供应商再进行询价或者谈判，采购的条款和条件存在变动的可能，因此，协议供货不属于《示范法》所规定的无第二阶段竞争的“封闭式”框架协议。在《示范法》所规定的有第二阶段竞争的“封闭式”框架协议程序中，在第二阶段，所有协议内的供应商或者承包商都有权参加第二阶段的竞争。在协议供货的第二阶段，通常的做法是，采购人可以任意选择某一个或者某些供应商，通过谈判或者询价进行采购。因此协议供货也不同于有第二阶段竞争的“封闭式”框架协议。按照《示范法》及《颁布指南》的规定和解释，协议供货所采购的产品或者服务(规格或标准相对统一，日常采购频繁且市场货源充足的通用类货物或服务类项目［2］)适宜采用“开放式”框架协议。因此，笔者建议协议供货可以借鉴《示范法》及《颁布指南》关于“开放式”框架协议的规定和解释，同时结合国内已有的好的做法和经验，完善规则和程序，为有效监督创造条件，防止限制竞争以及腐败和舞弊的风险。笔者对协议供货整个程序以及各个阶段应当明确的主要措施提出建议如下。 (一)扩大质疑与投诉范围，为当事人监督协议供货程序提供制度保障 由于《政府采购法》及相关法规和规章所规定的质疑和投诉的对象仅限于采购文件、采购过程和中标、成交结果［9］，因此，建议将政府采购领域质疑与投诉的对象明确为采购人在政府采购程序所作出的所有决定，使供应商可以充分利用质疑以及投诉机制维护自身的合法权益。这是发挥供应商对整个协议供货程序的监督作用的前提，也是实施本文下面所述保障协议供货程序的资金效益的主要措施的必要条件。 (二)在整个协议供货程序中需要明确的主要措施 1.供货协议应当在网上确立和维持：要求采购实体确保供应商对供货协议条款和条件的不受限制、直接和充分查取。供货协议应列入所有可以使用供货协议的采购实体的名称。加入供货协议的供应商或者承包商的名单以及第二阶段的竞争情况也要在同一网站上公布［6］。 这一措施一方面可以提高采购效率。供应商或者承包商可以随时决定是否参加相关的采购。采购实体也可以减少向供应商或者承包商单独提供信息的工作负担［6］。另一方面，提高了程序的透明度，有利于有利害关系的供应商、社会公众以及行政监督部门对程序进行有效监督，既可以防止采购实体以供货协议是“封闭式”的框架协议为由，通过设置不合理条件，限制或排斥协议之外的供应商的风险，也可以防止采购人在第二阶段偏袒其内定的供应商，主要向其采购产品，从而限制竞争的风险。 2.供货协议在其整个存续期内保持开放：明确要求采购人把加入供货协议的邀请书放在登载供货协议的网站上。新的供应商在存续期间可以加入，除非超过了供货协议事先确定的供应商的最高限数。对新加入的供应商及其投标书进行审查的期限不能太长，要明确予以限定，以方便供应商能够尽快加入框架协议，参与竞争，提高采购效率［6］。 这一措施既可以防止采购人以供货协议是“封闭式”的框架协议为由，通过设置不合理的条件，限制或排斥协议外的供应商的风险，也可以防止供货协议的各中标供应商互相进行串通，共同抬高报价或者降低服务条件的风险。 3.集中采购：在可行的范围内，应当尽可能通过集中采购机构集中进行供货协议范围内的具体采购。 这一措施可以防止采购人将采购标的化整为零、规避集中采购的风险，充分发挥集中采购机构的作用［10］。 4.尽可能提供采购总价值的估计值：采购实体应当在供货协议中提供供货协议范围内可能进行的采购的总价值的估计值［6］。 这一措施可以防止供应商以零星采购的价格作为投标的报价，采购人无法取得价格优惠的风险。 5.定期评估和检查：采购实体应当定期对供货协议的成本效益进行评估，行政监督部门应当建立定期检查供货协议的成本效益的制度［6］。为解决行政监督部门力量不足以及可能产生的寻租风险，可以借鉴天津市的执法经验，以随机选择方法确定进行检查的供货协议［11］。如供货协议不能取得成本效益，采购人应当终止供货协议，开始新的采购［6］。比如，《关于中直机关2005年第一期政府采购协议供货工作有关事宜的通知》(中直采发［2005］2号，以下简称《中直2号文》)规定：“为确保协议供货中标产品价格低于市场平均价格、中标产品技术指标真实准确，中直采购中心将委托第三方机构开展市场价格调查及技术指标测试工作，视情况调整或取消高于市场平均价格或虚报技术指标的中标产品”［8］。 这一措施既可以防止采购人超过适当的限度使用供货协议的风险，也可以防止采购人与特定供应商进行串通，利用供货协议排斥协议之外的供应商的风险，还可以防止供货协议的中标供应商互相串通，哄抬产品价格或者降低服务条件的风险。 (三)在协议供货程序第一阶段需要明确的主要措施 1.限制采购人确定供应商最高限数的自由裁量权：采购人如果拟确定加入供货协议的供应商的最高限数，只能是基于技术能力不足的理由，而且必须遵循非歧视性程序和标准，并在针对供货协议进行招标时事先予以披露。由于供货协议采购的产品或者服务的性质(规格或标准相对统一，日常采购频繁且市场货源充足的通用类货物或服务类项目)，为了客观地评选加入者，采购实体可以使用“先来先得”、抽签、轮换等手段，或者采取其他随机选择方法。目标应当是在实际可行的限度内实现最大程度的有效竞争［6］。同时明确规定采购人应当遵守《政府采购法实施条例》第二十条规定，不得以不合理条件限制或者排斥相关供应商［12］。 这一措施可以防止采购人以特定地域、特定品牌、专利、商标等不合理的条件限制供应商的范围，以供货协议是“封闭式”的框架协议为由，限制或者排斥协议外的供应商，损害竞争的风险。 2.简化第一阶段的审查程序：在供货协议的第一阶段，由于协议供货采购的产品或者服务(特别是计算机及互联网相关的产品)的性质，同时为了简化程序，提高效率，可以只对供应商的资格以及投标书的响应性进行审查。凡是通过审查的供应商都可以加入供货协议［6］。比如，《中直2号文》规定：“因台式计算机、便携式计算机和PC服务器的配置和价格变动频繁，中直采购中心将仅公布该类别产品的中标机型和折扣，不再公布具体的价格。”中直单位在进行具体的采购时，可以根据“中央国家机关政府采购网”的协议供货专栏提供的超级链接，查阅生产制造厂商对外公布的产品最新价格［8］。 这一措施有利于简化新的供应商加入供货协议的程序，增强协议供货第二阶段的竞争强度，有利于供货协议范围内的采购有效地反映市场的实时价格水平和服务条件。可以防止由于供货协议的中标供应商数量有限，中标供应商互相进行串通，哄抬产品价格或者降低服务条件的风险。 3.避免采购标的个性化倾向：要求主要从功能角度编写采购标的说明，以便在第二阶段对采购人的需要说明加以细化［6］。禁止在编写采购标的说明时指定供货产品或者服务的品牌，避免采购需求的个性化倾向。供货协议要载明在供货协议范围内授予采购合同的实质性标准和程序，要完全公开透明。如果需要在第二阶段的竞争中变动评标标准的相对权重，必须事先在供货协议中明确变动的范围。应当明确规定供应商或者承包商可否在第二阶段对其第一阶段的(初步)投标书作出可能会对采购实体产生较为不利的结果的改动(例如，市场行情发生变化后提价)。如果有必要对产品加以变更或者有必要使用替代技术，应当预先在供货协议本身就此作出说明。从而使供应商在第二阶段展开有效竞争，同时避免供应商提出各种过分和费时的要求，致使无法获得协议供货的效率［6］。比如《中直2号文》规定：“在协议供货有效期内，中标供应商不得对中标产品的价格向上进行调整。如对中标产品的媒体广告价或市场统一零售价向下进行调整时，在不降低配置的前提下，必须同时对中标产品的协议供货价格进行相同幅度下调，并将具体调整情况按统一格式上报中直采购中心。协议供货价格的调整将通过“中央国家机关政府采购网”的协议供货专栏公告”［8］。 这一措施可以防止采购人在确定供货协议的中标供应商时，将中标结果明确到品牌，避免在具体采购时，中标供应商以产品已经停产、淘汰等为由，改变供应的产品，变更服务条件，提出对采购实体不利的变动条件的风险。 (四)在协议供货程序第二阶段需要明确的主要措施 1.中标供应商在第二阶段应再次竞争：只有在紧急情况致使不可能有足够的时间进行此种竞争时，采购人才可以直接向特定的中标供应商采购。在第二阶段，采购人应当向供货协议的所有中标供应商或者向当时有能力满足采购实体对采购标的的需要的中标供应商同时发出参加第二阶段竞争的邀请书。邀请书中应当列明第二阶段竞争的范围。同时，应当向供货协议的所有中标供应商发出关于第二阶段竞争的公告，从而便于任何被排除在外的中标供应商对采购人不邀请其参加第二阶段竞争的决定提出质疑或者投诉。除非供货协议或第一阶段的投标书能够证明相反的事实，否则必须推定加入供货协议的所有中标供应商都是有能力的［6］。比如，湖南省湘乡市财政局在深入分析协议供货存在的问题及原因的基础上，经过不断探索，创造了“二次询价”采购方法。采购人在进行供货协议范围内的具体采购时，不再分别与个别供应商进行谈判或者询价，而是到市采购办公室与工作人员一起向供货协议的全体中标供应商进行远程二次询价，询价以网络、电话、短信等方式进行，并当场确定报价最低者中标［4］。这种明确在协议供货第二阶段应当由供货协议的全体中标供应商进行竞争的做法，找准了协议供货由集中采购变为供货协议范围内的分散采购的症结，提出了切实有效的解决措施，与《示范法》及《颁布指南》的规定和解释不谋而合，应当予以充分肯定和鼓励。湖南省湘乡市实行“二次询价”采购方法后，全市累计签订协议供货合同36例，采购预算金额390 885元，中标金额347 888元，平均下降11%［4］。 这些措施可以防止采购人在供货协议的第二阶段偏袒其内定的供应商，只向此类供应商采购的风险，同时也兼顾了采购的效率。 2.确保第二阶段竞争的公正、透明：第二阶段不允许对采购标的说明作实质性变动，否则必须终止供货协议，重新开始采购［6］。 要求在第二阶段邀请书中重新说明供货协议最初载明的提交书评审程序和标准。这也是一项透明度保障措施。允许在供货协议所确定的范围内变更评审标准(包括次级标准)的相对权重。为保证投标书评审的客观性和透明度，不允许在评审期间适用任何事先未披露的标准或程序［6］。 上述措施可以防止供货协议的中标供应商以产品淘汰、停产等为由，任意更换供应的产品，改变服务条件，同时也兼顾了产品或者服务必要的、合理的变化。 3.明确采购合同授予信息的披露要求：采购实体应当向递交了第二阶段提交书的供应商披露关于采购合同的通知，通知中列明已订立采购合同的供应商的名称和地址及合同价格，以便于落选供应商提出质疑或者投诉。采购实体同时应当向落选的供应商提供关于其落选的原因的解释［6］。 这一措施有利于相关供应商利用质疑以及投诉机制维护自身的合法权益，防止采购人在供货协议范围内主要向其内定的供应商采购，限制竞争的风险。 4.明确采购合同的公告要求：要求将供货协议范围内的所有具体采购合同进行公告。如果每次采购的金额较小，可以要求在一定期限内进行集中公告［6］，集中公告时，应当要求采购人说明不使用集中采购的原因。 这一措施可以防止采购人将拟进行的采购通过协议供货化整为零、规避集中采购的风险。 四、小结 协议供货程序作为一种框架协议招标程序，由于尚未出台相关法律规定进行规范，实践中出现了一些限制竞争的做法，致使协议供货不能实现采购的资金效益最大化。通过深入研究以《示范法》及《颁布指南》的规定和解释为代表的国际先进经验，并结合国内实践中好的做法，制定我国关于协议供货的法律规定，是规范协议供货程序，充分发挥其节约采购资金和程序，提高采购效率的制度保障。在协议供货的法律规定出台之前，采取协议供货形式开展政府采购的采购人也可以在总结国内外先进经验和做法的基础上，出台或者修订本单位的协议供货管理规定，探索完善协议供货的方式方法，为相关立法和实践提供借鉴。 参考文献 [1]熊湘怡，郑燃，王骏勇，等.协议供货“过渡”使用频曝天价订单. [2]北京市财政局.关于印发〈北京市市级协议供货和定点服务政府采购管理暂行办法〉的通知》（京财采购〔2010〕362号）.2010-03-19. [3]黄胤强，黄明锦.消除广西政府采购中黑天鹅效应的研究.经济研究参考，2011(65)：32-34，54. [4]钟晓阳.“二次询价”诞生记.新理财，2010(5)：65-67. [5]范红晖.迷茫中的协议供货方式该何去何从.中国政府采购，2012(1)：48-49. [6]联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科.贸易法委员会公共采购示范法颁布指南（2012年版）.2014-12. [7]联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科.贸易法委员会公共采购示范法（2011年版）.2014-2. [8]中共中央直属机关采购中心.《关于中直机关2005年第一期政府采购协议供货工作有关事宜的通知》(中直采发［2005］2号).2005-02-03. [9] 中华人民共和国财政部.《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号). 2004-08-11. [10]赵昌文.协议供货二次报价如何操作利大于弊. [11]王祖凌.天津市首次随机联合执法在滨海新区启动. [12]中华人民共和国国务院.政府采购法实施条例（国务院令第658号）.2015-01-30. |
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