偷换店家收款二维码，“躺收”70万元，应定何罪？

作者：臧德胜，北京市朝阳区法院刑一庭庭长，著有《法官如何思考：刑事审判思维与方法》，其个人公号：“刑事胜谈”。

【热点案例】

近日网传一个案例：楼下的小店抓到一个“小偷”，他把店里的支付二维码偷偷换成了自己的，店主直到月底结款时才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默地在家“躺收”70万元。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

“偷换商店收款二维码”取财该当何罪的话题受到了广泛的关注，引起了热烈的讨论，从目前看，似乎尚未得出一致公认的结论。对于该问题的争论主要集中于诈骗罪和盗窃罪之间。笔者作为一名刑事法官，自然会想，如果此类行为被诉至法院，该如何裁判。法官的职业定位决定了法官不能回避案件，不能拒绝裁判，不论案件争议多大，有多复杂，法官都必须做出裁判。如果必须做出选择，我更倾向于以诈骗罪论处。得出这一结论，是基于对以下六个层次的问题进行分析的结果。

第一，区分诈骗罪和盗窃罪的意义何在？

对于刑事被告人来说，罪名只是对其处罚的一个理由而已，真正对被告人产生实质影响的是量刑。如果诈骗罪和盗窃罪法定刑及定罪量刑标准完全一致，则无论定何罪都不影响司法公正。

事实上，诈骗罪和盗窃罪的量刑具有一定的差别。从《刑法》条文看，二者法定刑一致。都分为三个量刑幅度，根据数额较大、巨大、特别巨大分三档量刑，刑档也完全一样，最低刑为管制，最高刑为无期徒刑。但是，根据司法解释的规定，二者定罪量刑的数额标准不同。总体而言，盗窃罪的数额要求更低。关于数额较大的标准，盗窃罪为1000元至3000元以上，而诈骗罪为3000元至10000元以上；关于数额特别巨大的标准，盗窃罪为30万元至50万元以上，而诈骗罪统一为50万元以上。以北京为例，盗窃罪三档界点分别为2000元、6万元、40万元；诈骗罪三档界点分别为5000元、10万元、50万元。如此以来，同样的数额，定性为诈骗更有利于被告人。尤其是数额临近界点的情况下，甚至能决定罪与非罪。如数额为2500元，按照盗窃罪能定罪，而按照诈骗罪则不构成犯罪。

第二，为什么诈骗罪轻于盗窃罪？

二罪都是侵犯他人财产权的犯罪，也都是实践中常见高发的侵财犯罪。对二者的打击历来有所区别，对盗窃罪的打击更为严厉。之所以如此区分，应当是考虑了二罪手段恶劣程度、犯罪成本大小、犯罪难易程度、侦破难易程度以及受害人防范难易程度等因素的结果。

诈骗罪属于以“术”取财的犯罪，行为人采取一定的诈术，使得受害人产生错误认识从而处分财物，案件发生后，受害人具有一定的线索，知道财物的去向，犯罪行为具有一定的指向性，侦破案件相对更易。如果被害人提高警惕，不难防范。由此，所需要的刑罚成本相对较低。

盗窃罪相对而言属于以简单手段直接取得他人财物的犯罪，是在被害人无所知的情况下，窃取了他人财物，犯罪行为没有指向性，受害人难以提供线索，侦破案件时往往难以锁定嫌疑人。盗窃犯罪中没有受害人的处分行为介入，受害人从主观上也更难以防范。相对而言，对盗窃罪需要科处的刑罚更重。

第三，“偷换商店支付二维码”案件中，客户和店家的行为如何界定？

和一般诈骗或者盗窃案件不同，本案中行为人意图获取店家的钱款，但其中加入了客户的支付行为。由于客户系按照店家的指令实施扫码支付行为，所以客户对此不担责，也就是说客户不是案件中的受害人。而店家在二维码被偷换之后，没有识破，误认为仍然是自己的二维码，让客户扫码支付，这种行为属于陷于错误认识的处分行为。在支付了商品没有获得货款的情况下，成为了财产受害人。

第四，行为人的取财行为符合哪个罪的客观要件？

诈骗罪和盗窃罪的核心区别在于犯罪客观方面不同。在判断时，只能根据行为人的具体行为方式，来认定其核心手段是“骗”还是“窃”。行为人用自己的二维码替换店家的二维码，这一行为本身不足以达到取得钱财的目的。只是相当于给店家做了一个局，设了一个套，等着店家往里跳。替换二维码只是一个前置行为，其本身不足以导致财产转移，只有店家误以为行为人的二维码是自己的二维码从而做出错误的财产处分，行为人才能实现非法占有目的。所以，从取财的关键环节和核心要素看，属于骗的行为。

第五，以哪个罪论处量刑更为适当？

本文第二点分析了诈骗罪和盗窃罪刑罚分配差异的原因。至此，可以结合行为人的具体行为，分析其与哪个罪更吻合。行为人提供了自己的二维码，让店家指令客户扫码支付，这一犯罪行为具有明确的对象性。二维码作为电子证据，可以查询涉及的相关信息，为破案提供了一定的线索。从受害人防范角度看，对这种案件，只要店家警惕一些，是容易识破和避免的。因为，不同的二维码具有不同的表面特征，稍微仔细观察，对自己的二维码是能够辨认的。另一方面在客户扫码支付后，会有相应的信息提示。这种行为成功的几率低，破案有据可查，刑罚的配置可以相对减少，以诈骗处理更为适合。

第六，从法官办案的稳妥性考虑，以哪个罪处理更合适？

本案之所以引起广泛的争议，就在于其定性介于诈骗罪和盗窃罪之间，难以有一个占绝对优势的结论。法官的思维不同于学者的思维，法官更多的是求同思维、保守思维。在对一个问题不能准确界定的情况下，可以做出一个相对保守、稳妥、有利于被告人的处理。就本案而言，要么属于盗窃，要么属于诈骗。如果法官没有十足的把握对其以盗窃论处，则选择诈骗罪更为合适，最起码不会冤枉被告人。

小编的话

面对一个法律热点问题，法官的思维或许稍显保守，但作为活跃在司法前线的舵手，法官作出裁判时必须运用刑事审判思维与方法，综合考量各方法益。现向大家推荐《法官如何思考：刑事审判思维与方法》一书，带你领略法官审判思维与方法中的法律智慧。