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作者：袁博（上海市第二中级人民法院法官）
一、问题的提出
黄某于2009年向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“美丽不打烊”文字商标（下称申请商标），指定使用在服装、童装等商品上。商标局经审查认为申请商标用在指定商品上缺乏显著性，因而驳回申请。黄某不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出复审申请。商评委经审查认为，申请商标使用在服装等商品上，缺乏注册商标应当具有的显著特征，也不容易使消费者将其作为商标进行识别，黄某提供的证据尚不足以证明申请商标大量使用获得了显著性，因而作出了驳回决定。黄某不服商评委的决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，申请商标并非汉语中常见的词汇搭配形式，相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，并非缺乏显著特征的词汇，因此，判令商评委针对黄某就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。商评委不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院认为，本案中，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此，“美丽不打烊”不具有区分商品来源的作用，不具有显著特征。黄某在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用，但尚不足以证明申请商标已经超过长期大量使用能够发挥识别商品来源的作用，因此，黄某提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征。商评委对此认定正确。综上，判决撤销一审判决并维持商评委的决定。
本案中，争议的焦点问题在于申请商标“美丽不打烊”是否具有固有显著性（因为证明获得“第二含义”的相关证据不足）。换言之，一个设计独特的标识是否必然具备商标意义上的固有显著性呢？要回答这个问题，就要追寻商标固有显著性含义的真正底蕴。 二、商标的固有显著性
商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，通常与英文“distinctiveness”对应，[1]是指该标志使用在具体的商品或服务上时，能够让消费者觉得，它应该与商品或服务的特定出处有关。[2]按照显著性的强弱，商标可以分为五类，[3]具体包括：臆造商标，即由杜撰的文字所组成的无特定含义的商标，如“EXXON”（石油）（美国石油公司在启用该商标前，花费数亿美元调查以保证该标识不与任何国家现有文字重合）；随意商标，即商标组成词汇与商品无明显联系，如“苹果”（电脑）；暗示商标，即商标组成词汇与商品之间具有某种暗示性联系，如“健力宝”（饮料）；描述性商标，即商标组成词汇是对商品质量或特征的直接描述，如“甜味”牌（矿泉水）；通用名称商标，即由某类商品通用名称所组成的商标，[4]包括约定俗成的别称、简称、俗称、雅称等，一般属于同业竞争者共有。[5]以上各种类型的商标按照显著性从高到低构成了类似等差数列一样的排列，就像逐渐变化的太阳光谱色彩一样。[6]按照大类来分，显著性包含两类，即“固有显著性”和“获得显著性”（第二含义）。其中，臆造商标、随意商标、暗示商标构成了“固有显著性商标”，此类标识一经与特定商品相结合并在市场上使用，消费者会立即辨识出它们指示了特定商品的来源，使用人无需就它们具有了商标的显著性进行证明。[7]而描述性商标和通用名称商标则因为其本身的构成特点无法在初次使用时就表明商品来源，因而不具有商标的固有显著性，从而在没有大量使用具备“获得显著性”的前提下不能获得商标注册。
从以上的分类可以看出，在商标注册申请中，对于尚未投入商业使用的标识或者虽然投入使用但是并未取得足够商誉的标识，要获准注册，必须满足自身的构成符合法律规定的“便于识别”，即固有显著性。那么，固有显著性如何判断呢？一般而言，标识所表现的内容与所要使用的商品联系越疏远就说明该标识越具有固有显著性。例如，“面包”用在点心这种食品上做商标，属于通用名称，因而是禁止的；但是用在化妆品上，则因为彼此联系较为疏远而具有固有显著性。那么，本文案例中的“美丽不打烊”，是否具有固有显著性呢？可以看到，“美丽不打烊”由“美丽”和“不打烊”构成，其中“不打烊”一般理解为“商店不关门”，通常不与“美丽”连用，该短语并非汉语中常见的词语搭配形式，因而属于臆造词句。该短语表达的“保持美丽、美丽无限”的含义需要消费者进行一定程度地联想才能获得，因此，初步来看，该短语应当归类于臆造商标或者至少是描述性商标，因而似乎可以得出其具有固有显著性应予注册的结论。但是，结论却并非如此。因为，商标固有显著性的构成，除了标识本身构成具备最低程度的独特性之外，还需要“便于识别”。
人们可能会觉得迷惑不解：标识具有独特性不就已经说明它能够“便于识别”了吗？事实上，商标的“便于识别”包含两层含义：第一，人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标；第二，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第二个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并表明商品来源，因此当一个商业标识甚至都不能让消费者意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性局条件。例如，美国眼力健有限公司向我国商标局申请在涉及眼科手术医用物品上注册“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商标，被驳回，因为该商标在相关公众看来可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到是商标，因而缺乏显著性。这就如同消费者如果在冰箱上看到“优质电器”字样，同样无法意识到其为商标。又如，联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案，申请人认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，具备艺术美感。然而，商标、商评委和法院均无法认同这种观点，他们一致认为，由于普通消费者容易将该形状识别为冰激凌的常用形状，因此该形状不能起到区分商品来源的作用从而不具有显著性。可见，在消费者难以将商业标识看做是商标的情形下，该标识就无法发挥识别功能因而缺乏显著性。这是因为，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品和包装物在观念上的分离，对于商标与商品本身或者包装物形状合二为一的情形，则一般无法认知其同时还代表着商标。遵循同样的逻辑，人们倾向于将商品标签或者外包装上看到的具有显著性的标识默认成商标，但是对于“美丽不打烊”这种酷似广告语的表达，即使其语言独特，给人耳目一新之感但仍然因为不符合生活经验而难以将其认知为商标，在客观上无法使其发挥商标的识别功能，因而在未经足够使用和市推广的前提下，该短语标识无法形成显著性。
如前文所述，判断一个标识的商标意义上的固有显著性时，不但要观察标识本身构成的独特性，还要关注其使用状态和对消费者产生的效果。
对于平面标识而言，要不能让消费者误认为是通用型号、通用名称、产品广告语等不能表明商品来源的标示。例如，在二维平面商标的情形下，“TS 92”由没有特殊行业含义的字符和数字组成，属于显著性较强的臆造商标，作为整体并不违反通用商标等禁止注册的条件，因而看起来在多数商品类别上使用都满足商标显著性的要求，然而，当这一符号组合注册在拉门、旋转门、机械装置、气动装置及液压装置时，容易使消费者认为其是表示商品型号而非商品来源，因此不能作为商标注册。[1]
对于立体标识而言，可以分为两种情形。对于与商品或服务类别无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的立体标识而言，由于与商品或服务类别无直接关联，使其具备了显著性得以存在的类别基础；又由于其与标示来源的商品可以自由分离，就具备了提示消费者将其与商品或服务提供者相联系的物理条件。因此，对于此种情形的标识，只要具备较为独特的外观，一般都能获得注册，例如麦当劳门口的“麦当劳小丑”。换言之，在此种情况下，可以将标识设计的“独特性”视为商标具有固有显著性。对于商品本身的立体外形或商品包装物本身的立体外形构成商标的情形而言，结论则正好相反。在这种情况下，如前文所述，商品本身构成的立体外形或商品包装物本身的立体外形即使设计独特，由于客观上难以向消费者指明商品来源从而也无法形成固有显著性。因为在这种情形下，造型独特区分的是商品本身而不是商品提供者，“产品设计几乎总是有除了商品识别来源以外的其他用途，消费者知道即使是最不同寻常的产品设计也不是用来识别商品来源，而是使产品本身更好用或更有吸引力”。[2]即使消费者为该形状所吸引，也无法确定消费者到底是将该形状认作商标还是仅仅看做是产品的设计，因此即使该形状是臆造的，也不具有固有显著性。[1]正是基于这一理由，北京市高级人民法院在艾默生电气公司商标行政诉讼案、芬达饮料瓶外形商标驳回复审案等案件中均秉持了同样的立场，其在芬达饮料瓶外形商标驳回复审案的二审判决中强调，“以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征”。[2]
[1]在《兰哈姆法》、《巴黎公约》、《欧共体商标指令》、《欧共体商标条例》均使用该词。 [2]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。 [3]彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。 [4]彭学龙：《商标五分法的法学与符号学分析》，载《电子知识产权》2007年第3期。 [5]彭学龙：《商标五分法的法学与符号学分析》，载《电子知识产权》2007年第3期。 [6]文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第20页。 [7]文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第20页。 [8]参见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1311号行政判决书。 [9]美国专利商标局：《美国商标审查指南》，商务印书馆2008年版，第93页。 [10]钟鸣：《用商品及其包装容器形状申请注册立体商标的审查》，载《人民司法·案例》2012年第24期。 [11]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书。 |
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