对民法总则（草案）“代理”一章的修改建议

对民法总则（草案）“代理”一章的修改建议

发布时间： 2016-09-28 11:33:08  |  来源： 人民法院报  |  作者： 汪渊智  |  责任编辑： 杨展飞

民法总则（草案）第七章“代理”的规定，与现行代理立法相比，进步和完善了许多，值得肯定。同时，该章仍存不少不足之处，需要加以修改、改进与完善。

从结构上看，“代理”一章共分三节，分别是一般规定、委托代理、代理的终止。这一结构安排不尽合理。一方面，它不符合代理制度的逻辑结构和内容要求，另一方面，“委托代理”一节中的内容并不都属于委托代理的问题，而“代理的终止”一节的内容实际上是关于代理权消灭的问题，名实不符。建议将“代理”一章分为四节，即：一般规定、代理权、代理行为、无权代理。其中，第一节“一般规定”主要规定代理的含义、代理的适用范围、代理的类型等；第二节“代理权”主要规定代理权的产生变更和消灭、代理权的撤回、代理权的种类和范围等；第三节“代理行为”主要规定代理行为的实施、代理行为的效果、共同代理、复代理等；第四节“无权代理”主要规定无权代理的后果、无权代理的追认、表见代理、无权代理人对第三人的责任等。

从内容上看，“代理”一章共16个条文，继承和发展了民法通则、合同法规定的有12条，新规定有4条。这些内容中，有些规定仍然不合理，有些应规定而未规定。针对以上问题，特提出如下建议：

一、关于修改不合理的规定

1.应将合同法第四十七条、第四百零三条的规定置于本章

我国现行代理立法分散在民法通则和合同法两部法律中，民法总则应当将其统一起来，形成完整的立法体系。但草案并未将合同法中关于代理的规定全部纳入进来，还有两个条文仍然留在合同法中，即第四十七条关于法定代理的规定、第四百零三条关于本人身份不公开代理的规定。这是错误的，因为这一做法不仅破坏了代理立法的统一性，而且也混同了代理关系与基础关系，进而使代理制度的独立性受到破坏，所以，建议将合同法中上述两个条文全部置于民法总则中。

2.重新定义代理的含义

草案第一百四十一条第一款规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。由于在草案中已经将合同法第四百二十条规定的不公开本人姓名的代理和第四百零三条规定的不公开本人身份的代理引入，这两种代理并不要求必须以被代理人的名义实施代理行为，因而草案第一百四十一条第一款应当修改为：代理人在代理权限内实施的法律行为，由被代理人承担其后果。

3.科学规定代理的类型

草案第一百四十三条第一款规定：“代理包括委托代理和法定代理”，该条应当修改为“代理包括意定代理和法定代理”。因为代理的类型是按照代理权的产生依据进行划分的，依据本人的授权产生的代理为意定代理，依据法律的直接规定产生的代理为法定代理，委托代理仅仅是意定代理之一种，无法涵盖所有的意定代理。

4.区别规定委托人行使介入权和第三人行使选择权的条件

现行合同法第四百零三条将委托人的介入权和第三人的选择权规定为相同的行使条件，即受托人因他人（第三人或委托人）的原因不能履行合同义务，这是不合理的。本人身份不公开的代理，多数情形是由于本人不愿意公开的原因而引发的，因而本人是知情者，第三人是不知情者，前者处于暗处，后者处于明处，二者在对交易信息的获取上是不平等的。为了平衡当事人的利益，立法保护的重心应当偏向第三人，将委托人的介入权的条件适当限制，第三人选择权的条件适当放宽。具体建议是：受托人破产或因第三人的原因不能向委托人履行义务时，委托人可行使介入权；受托人破产或者未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可行使选择权。

5.完善自己代理与双方代理之禁止的例外规定

自己代理与双方代理不能客观地反映双方当事人的意志，有可能与被代理人的利益发生冲突，因而，除非获得被代理人同意或认可，否则是无效的。当然，这两种代理如果不会与被代理人的利益发生冲突，应当例外地被允许。例如，代理人实施代理行为是为了向被代理人履行债务，或者代理人的行为不会给被代理人带来损失或产生负担等。草案第一百四十八条对此未作排除性规定，因而建议该条修改为：代理人非经本人的许诺或追认，不得为本人与自己实施法律行为，或就同一法律行为代理双方当事人。但其法律行为系专属履行债务，或者使本人纯获利益者除外。

6.明确规定商事代理

草案第一百五十条规定了职员代理，但未能与法定代表人的代表权相区分，也未能体现商事代理的特征。由于我国不可能单独制定商法典，因此建议本条作如下修改：营利性法人可以选任经理从事法人或其分支机构的营业，经理有权代理法人或其分支机构实施营业上的一切诉讼内或诉讼外的行为。被任命处理与营业相关的某类或者特定事项的部门负责人或雇员，拥有与通常从事该类事务或特定事项有关的代理权限。从事销售货物或提供服务的营业员，视为其有与此销售或服务相适应的代理权，但相对人为恶意时除外。对上述人员代理权的限制，不能对抗善意第三人。

7.正确规定无权代理责任

草案第一百五十一条第二、三款规定了无权代理人对相对人的责任，存在的问题是：第一，无权代理人通常不具备履行合同的能力，要求其履行债务是不现实的；第二，行为人在实施无权代理行为时，是否明知自己属于无权代理应当区别对待，明知者责任重，否则责任轻，但该条未对此进行区别；第三，无权代理人只对善意相对人承担责任，如果相对人是恶意时，无给予保护的必要。但该条第四款却规定“相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任”，这是错误的。因而，建议删除该条第四款，并修改第三款如下：除非相对人已经知道或应当知道行为人欠缺代理权，否则应由行为人向善意相对人负损害赔偿责任。但是，如果行为人不知自己为无代理权时，赔偿额不得超过履行利益。

8.合理规定表见代理的法律后果

草案第一百五十二条规定，构成表见代理的后果是“代理行为有效”，这一规定是不合理的。因为，表见代理在本质上是无权代理，本应产生无权代理的后果，只是法律为了保护善意第三人的利益，使之产生与有权代理相同的后果，但毕竟不等于有权代理的效果。因为表见代理是被代理人自己违反注意义务而应对代理人的行为所承担的责任，该责任是否承担完全取决于第三人的主张，被代理人不得主动要求对第三人承担这一责任，否则，当无权代理的后果因情况发生变化，致使对第三人产生不利后果时，允许被代理人主张有效代理，反而使第三人受害。所以，在表见代理的后果上，应规定为被代理人“对第三人负授权人责任”，或者“被代理人不得以行为人无代理权而对抗第三人”。

二、关于增加新的规定

1.代理权的授予

草案未对意定代理权的产生做出规定，建议将代理权的产生规定为本人的单独授予行为。这样，一方面体现了尊重本人的自由意志，另一方面可以简化授权行为的手续，降低取得代理权的门槛，有利于调动受托人完成受托事务的积极性。条文设计如下：代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之。授予代理权的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。

2.代理权的撤回

代理权应当允许本人可以随时撤回，原因有三：第一，代理关系是以本人对代理人的高度信任为基础的，如果这种信任不存在了，当然可以撤回；第二，代理效果只归属于本人，与代理人没有任何利害关系，因而允许本人撤回代理权，对代理人而言并无任何不利益；第三，代理权既是因本人的授权行为产生，同样也应允许本人以意思表示撤回之。条文建议如下：除当事人另有约定外，委托人可以随时撤回代理权。如果代理权的撤回有损于代理人或第三人利益时，不得撤回。

3.意定代理权的权限范围

代理人的代理权限如果通过解释授权意思表示仍然不能确定其范围时，应当作一些补充性规定，用以填补授权意思表示的漏洞。这些补充性规定的内容建议如下：在概括代理下，如无明确约定或法律的特别规定时，代理人仅得实施管理行为，处分行为则不得代理；在特别代理的情况下，除明示授予的权限外，代理人可以实施完成受托事务所需要的一切必要行为，包括处分行为在内。

4.法定代理中的复代理

由于法定代理是基于当事人之间的身份关系产生的，并且其代理权属于概括代理权，事务广泛而繁杂，法定代理人的精力与知识又有限，加之法定代理人行使其代理权往往属于其履行职责的行为，不能随意辞任。因此，应当允许代理人选任复代理人。法条建议如下：法定代理人可以以自己的责任选任复代理人，但有不得已事由时，只就复代理人的选任、监督或指示过失承担其责任。

5.代理行为中意思表示瑕疵的判断标准

代理行为在性质上不是被代理人的行为，而是代理人的行为，所以，如果代理行为中的意思表示有欠缺或者代理人对其瑕疵是否知情，导致其效力受影响时，原则上应以代理人为判断。但是，如果代理人在实施代理行为时遵循了被代理人的意思，法律不应当允许恶意被代理人主张代理人的善意。所以，建议规定如下法条：代理行为因意思表示的瑕疵或是否知情而受有影响时，应以代理人的情况进行判断。但是，如果该行为是受被代理人的指示而为时，应以被代理人的情况为判断。

（作者系山西大学法学院教授）