订立抵押合同后未办理抵押权登记手续，出借人应当如何行使权利？

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

上述条文体现了原因行为与物权变动的区分原则。《担保法》第四十一条规定，不动产抵押，“抵押合同自登记之日起生效。”该条文并未在物权法中有所体现，故自物权法生效后，该条文已然失效，即不动产抵押合同原则上自成立时生效。

现在的问题是，双方签订抵押合同后，由于种种原因未办理抵押登记手续，抵押人应当承担什么责任？或者说，“抵押权人”起诉至法院时应当如何阐述诉讼请求？

为止，编者君搜索了“中国裁判文书网”，发现江西高院的如下案例：“江西省博泰房地产开发有限公司与何俊、徐国海借款合同纠纷” [（2016）赣民终389号]。

该案的案情简要是：出借人与借款人签订借款合同，抵押人（非借款人）愿意提供抵押物，但一直未办理抵押手续。后出借人起诉至法院，要求抵押人承担未办理抵押手续的违约责任，一审法院判决抵押人在抵押物价值范围内向抵押权人承担违约责任（赔偿责任）， 但二审法院（江苏高院）则以双方未办理抵押手续均有过错为由，改判抵押人在抵押物价值的50%内承担赔偿责任。判词云：

因未办理抵押登记，就何俊承诺抵押担保的房产，博泰房地产公司未取得抵押权。从《承诺书》中“本人保证在2013年某月某日之前与和泰亚洲有限公司（或其指定第三人）去咸宁市房产局办理抵押登记手续”和《指定通知书》中“我司指定贵司与何俊至湖北咸宁市房产局办理担保的相关手续”等内容看，何俊、博泰房地产公司均有义务到咸宁市房产局办理抵押登记手续。经查，何俊从未主动联系博泰房地产公司办理案涉房产的抵押登记手续，博泰房地产公司也未要求何俊与其共同到咸宁市房产局办理抵押登记手续。故对于案涉房产因未办理抵押登记导致抵押权未设立，何俊、博泰房地产公司均有过错。由此使博泰房地产公司遭受的损失，应由何俊和博泰房地产公司分担。一审法院未区分何俊与博泰房地产公司过错，判决何俊在抵押物价值范围内承担全部赔偿责任不当，应予纠正。

就此，编者君有话说：

据物权法的立法背景，以及具体立法条文，物权法规定抵押合同自成立时生效，在抵押合同生效后，抵押人有履行抵押登记之义务，那么在未最终办理抵押权登记手续的情况下，由谁承担举证责任？编者君认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，抵押人未履行办理抵押登记的义务至为明显，其应当对其未履行该义务的合理理由提供证据。“抵押权人”虽然也有协助办理之义务，但这如同房屋买卖合同中买受人之协助办理义务一样，衡诸日常生活经验法则，“抵押权人”自无拒绝办理之可能。准此，江西高院认定抵押权未有效设立，双方均有过错，实为不当。

那么，本案抵押权人究竟应该如何做呢？编者君认为，由于抵押合同属于债权合同，其自成立时生效，故在签订抵押合同后，抵押人拒不履行登记义务的，抵押权人可以诉请强制履行登记义务；在抵押人拒绝办理抵押登记时，“抵押权人”亦可诉请损害赔偿。因此，“抵押权人”正确的作法是：诉讼之前，发函给抵押人，要求抵押人于多少日内配合办理抵押手续。在此情况下， 抵押人若不回应，或明确拒绝，那么抵押权人可以起诉要求抵押人办理抵押登记手续，或者直接起诉要求承担赔偿责任。倘若本案中“抵押权人”如此行使，那么又怎么会给二审法院找到改判的机会呢！