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本文是君之道思考的第375期文章 《物权法》规定了以不动产设立抵押担保，不仅需订立书面抵押合同，还应当办理抵押登记手续，未办理抵押登记的抵押权不设立。对于实践中因不动产未办理抵押登记而引发的抵押担保纠纷，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“简称《九民会议纪要》”）第60条给出了明确的裁判指引。在抵押合同成立的情况下，抵押权人有权依据抵押合同要求抵押人继续履行办理抵押登记的义务，若不能办理抵押登记时，抵押人需以抵押物的价值为限承担违约责任。本文将结合司法裁判案例对未办理登记的不动产抵押的相关法律问题进行介绍和分析，以助于实务运用。《物权法》第十五条规定，合同自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，在设定不动产抵押权的场合，需注意区分抵押合同生效和抵押权的生效，抵押合同是否生效与抵押权是否生效没有必然联系。抵押合同签订后，若抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力，抵押人仍应依据合同及相关法律的规定承担违约责任。最高人民法院(2019)最高法民申3947号案中认为，林庆丰与纪珊珊签订《土地抵押合同》，约定以纪珊珊拍卖所得的房地产为案涉借款本息提供抵押担保，但该抵押财产当时并未变更登记至纪珊珊名下，且双方亦未办理抵押登记手续，故该抵押权并未生效。根据《物权法》第十五条规定，案涉《土地抵押合同》虽未办理抵押登记，但并不影响合同效力，故该抵押合同合法有效。二、抵押权人可依据有效的抵押合同请求抵押人继续履行抵押登记义务；不能办理抵押登记的，抵押权人对不动产抵押物不享有优先受偿权，但抵押人应承担违约责任（一）抵押人负担继续办理抵押登记的义务。最高人民法院在(2019)最高法民申3947号案中认为，根据《合同法》第一百零七条规定，在纪珊珊未履行《土地抵押合同》约定义务的情况下，林庆丰可以要求继续履行合同或者请求赔偿损失。二审审理过程中，纪珊珊表示愿意继续履行《土地抵押合同》，林庆丰亦表示可以继续履行，但应附有设定合理期限的条件。在此情形下，双方在二审中具有继续履行合同的意愿，且林庆丰在本案中并未要求解除《土地抵押合同》，在案涉《土地抵押合同》具有履行可能情形下，该院认为二审法院认定双方可继续履行案涉合同并无不当。同日还认为，在本案双方当事人表示愿意继续履行《土地抵押合同》的情况下，二审法院认定双方可以先继续履行合同，并释明了林庆丰在纪珊珊不履行合同义务时可要求解除合同并赔偿损失，并无不当。（二）抵押权未设立，抵押权人对不动产抵押物不享有优先受偿权。根据《物权法》的规定，以不动产设立抵押，采取登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，对不动产抵押物未办理抵押登记手续的，抵押权未设立，抵押权人未获得抵押权，对抵押物不享有优先受偿权。四川省高级人民法院在(2019)川民终879号案中认为，因冯翠萍、刘亚平对涉案房屋未办理抵押登记，故龙泉驿稠州银行对该房屋不享有抵押权，一审法院对龙泉驿稠州银行关于以该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的主张不予支持并无不当。（三）抵押合同生效后，抵押权人与抵押人对抵押权未设立均有过错的，应根据各自的违约行为承担相应的违约责任，但抵押人承担的赔偿责任应以抵押物价值为限。在（2019）最高法民再155号案中，最高人民法院认为，案涉房产未办理抵押登记的原因在于，三位抵押人未取得案涉房屋所占土地使用权证，房地权属不一致导致无法办理抵押登记。因此，抵押权未依法设立，依据合同约定，三位抵押人构成违约，应承担相应的违约责任。中信银行东莞分行因案涉抵押权未设立，无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，三位抵押人应对此进行赔偿。在该案中，最高人民法院同时认定，债权人中信银行东莞分行对抵押权未设立亦存在过错。作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于案涉三位抵押人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此，中信银行东莞分行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。然而，中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。该院根据《合同法》第一百一十九条关于债权人应履行“防止损失扩大的义务”的规定，认定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻三位抵押人的赔偿责任。最后，该院综合考虑双方当事人的过错程度以及案件具体情况，酌情认定三位抵押人以抵押财产价值为限，在主债务人尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。根据前述分析可知，不动产抵押权的设立须依赖于抵押登记。那么，债权人不仅在抵押合同的订立过程中须尽到审查义务，审核抵押物是否具备办理抵押登记的各项条件；在抵押合同成立后，还应积极要求抵押人配合办理不动产抵押权登记手续。若因抵押人单方原因导致抵押权未能设立，债权人需及时选择适当的诉讼请求向抵押人主张继续履行办理抵押登记的义务，或者承担抵押物客观上不能办理抵押登记导致的损害赔偿责任。但是，抵押人只需在抵押物价值范围内赔偿债权人损失，并且不能超过主债权范围。在实践中，债权人为保障主债权的实现，不仅会要求抵押人签订不动产抵押合同，还会要求抵押人以保证人身份与其签订连带责任保证合同，约定抵押人对主债权承担连带保证责任。文/叶秀旻律师
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