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一、董事长、总经理、法定代表人三者的基础概念及职权的区分 对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司来说，董事会不是必设机构,但可设立一名执行董事，执行董事同时可兼任经理。这一点在我国公司法当中有明确的规定。国有独资、国有控股、国有参股等企业对此有着特殊的规定，具体体现在：1、国有独资企业应设立董事会,不适用执行董事的规定,且董事会成员中应有职工代表；2、两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表；3、国有非控股公司,属于人数较少或者规模较小的有限责任公司，仍可不设董事会,而设一名执行董事。 1、董事长的产生及权责 董事长是公司董事会的首脑,负责召集股东会和董事会，组织公司的决策工作及决策的执行,从法律性质上讲，董事长是公司权力机构的核心，主持公司决策机构的运转，行使实质的权力。其行为应对公司股东负责,董事长与公司之间并非聘任关系,而是委任关系,所任职公司不能决定董事长去留，董事长产生的一般方式是 a、股东会选举董事会,董事会选举董事长；b、股东委派董事,董事会选举；c、依据股东的意志直接委派最终体现于公司章程的规定当中,而国有独资公司董事会成员是由国有资产监督管理机构委派，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。国有独资公司董事长、副董事长均由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司董事长的产生不适用选举制度，而是采用任命方式；而国有控股公司、参股公司董事长的产生采取委派的方式。 关于董事长的职责通常公司章程中进行了原则性的表述，而不像总经理的职责直接在相关法律当中就有明确的规定，这也并不意味着法律的这种规定并不意味着总经理的权力是法定的，而董事长的权力是不确定的，更不意味着总经理的权力比董事长大，实际上从职权角度而言，董事长与总经理的各自职权是属于两个不同的范畴，所以很难放在一起加以比较，但就两者之间职责权限的区别，我们可以做如下分析： （1）根据《公司法》的规定，董事长最集中的职（权）责是主持股东会、召集和主持董事会，这意味着董事长是公司权力机构的核心，主持公司决策机构的运转，行使实质的权力。但需要注意的是，在法律上，董事长并没有独立的、专属的决策权利，而是作为董事会的一名成员，享有相应的决定或否决的决策投票权，但从实际运行情况看，董事长作为股东会、董事会的或召集或主持方，对涉及公司的重大决策，往往拥有主导权。 （2）《公司法》并不排斥股东会或董事会对董事长的特别授权，有一些公司章程会赋予公司董事长专属的决定权，或者约定在董事会形成不了一致意见时，由董事长行使决定权或否决权。但国有公司在章程中做出这种安排的情况却比较少。 （3）在公司的决策机构里，股东会的表决采用权益比例的方式，董事会的表决则采用一人一票的方式，公司董事长通常也是公司控股股东的代表，所以在公司决策机制中，董事长在股东会或董事会中均有条件体现其意志。 2、董事长与总经理职责不同 首先、《公司法》以列举方式规定了公司经理的职责，主要包括： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。 （九）公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 从上述规定可以看出，公司经理的职责多于职权，公司经理并没有实质的权力，即决策权，更多是负有执行和组织实施决策机构决议事项的责任。总经理独立行使的职权，来源于于董事会的授权或公司章程的特别规定。这就意味着，在现代公司体制下，公司总经理的获得的权利均属于一种授权，公司总经理以个人意志行使对公司的管理权限，履行对公司日常经营管理事务的处理和签批，必须符合并具有相应的决策或制度依据，这些依据包括： a公司章程赋予 b公司股东会决议 c公司董事会决议 d公司董事会的明确授权 e公司各项规章制度 f集团公司或隶属公司模式下集团公司、上级公司的内部管理规定 如果公司总经理没有上述职权依据或者违反上述职权依据，则其实施的行为均有可能被认为是越权，而承担相应的责任，产生职务风险。 其次、公司董事长、总经理的签批权力 在实际的公司治理活动中，董事长、总经理，也包括公司其他高管的权力，直观体现为对公司事务的签批权力，一类是财务方面的签批权利，另一类是公司对内、对外合同、文件的签批权利，无论是董事长还是总经理，无论是何种分工，这种签批权力首先都应该服从公司决策程序，属于股东或股东会决策的，属于公司董事会决策的首先要履行相应决议程序，决策完毕实施过程中的签批权限和分工，可以由公司管理制度（也包括集团公司或上级公司的管理制度）明确。一般而言，在公司日常事务的签批环节，董事长是最终的签字人，但这并不意味着董事长与总经理对同事务或不同事务同时拥有管理权或管理职责，董事长的签批，更多的是对管理层行使的一种监督权利。 3、公司法定代表人在公司治理机构中的地位 公司法定代表人是公司法人人格的代表，在法律上具备代表公司实施行为的资格和权利，从代理关系上讲，法定代表人无需另行授权即具有代理公司法人行为的权利，而非法定代表人代理公司实施有关行为时，往往需要授权，如未取得授权，也是一种表见代理，具备法律规定的代理行为的法律效力。在很多情况下，例如签署贷款合同、担保合同，办理相关工商手续，相关行政手续时，法定代表人的签字是必须的，《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定：法人由其法定代表人进行诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位（或法人）的诉讼行为，直接对本单位（或法人）发生法律效力。法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为。法定代表人并非公司治理结构的一个环节，也不是公司的一个独立职位，在法人制度下，公司的法定代表人只是公司董事长、执行董事或总经理的另一种身份，谁担任法定代表人，谁就拥有这种法定身份，这种法定身份的职权体现在： （1）法定代表人具有代表公司实施民事行为的当然资格和法定权利，无须另行授权。 （2）公司实施一些特定的民事行为、行政行为，比如签署贷款合同、担保合同、办理相关工商手续及其他行政手续时，会要求法定代表人签字，其他未经法定代表人书面授权的人，没有签字的权利。 （3）公司法定代表人并非必然承担公司相关行为的责任。 二、国企董事长、总经理与非国有公司同类高管权责的区别 1、作为市场主体，国企和非国企在行政管治方面存在着本质区别，非国企在行政管治上接近于意思自治、契约自由，国企在很多方面没有前述自由，而受到行政法规，尤其是国有资产管理方面规范的严格约束。所以国企治理不仅要遵守适用于非国企的大多数企业行为规范，并且还要遵守专属于国企的各种行为规范。 2、非国企高管行使的权利是一种私权利，国企高管行使的职权是一种公权利，国企高管更接近于官员。 3、国企高管在其职位上的个人行为，不仅要符合《公司法》规定的一般公司高管的行为规范，更要遵守《国有资产法》及国有资产管理体系法规规定的更严格的行为规范，自由意志比较小。 4、国企高管的职务风险远高于非国企高管，例如《刑法》中规定的职务犯罪，国企高管的职务犯罪种类远多于非国企，量刑也重于非国企。 区别于非国企的相关国企高管行使职权过程中的几项特别规定 1、处置国有产权(包括国有资产、国有股权)，必须履行国有产权交易的相关审批、评估及公开交易程序。 2、购置、采购、收购资产，尤其是向非国有方购置资产,超过一定金额或者依照相关规定，应履行必要的审批、评估、及公开交易程序；虽然没有政府采购那样严格，也差必须严格遵守相关规定。 3、对外投资、对外担保、对外提供借款或进行大额捐赠以及企业合并、分立、改制等重大事项，需获得国有出资机构的批准。 4、国有公司董事长、总经理需定期接受经济责任审计，离职、离任时需接受离任审计。 5、《国有资产法》禁止和严格限制关联方交易,这里的关联方指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业，出现关联方交易的性质认定和治裁后果远重于非国有企业。 6.未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。 7.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反国有资产管理的相关规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。 根据《关于领导干部报告个人有关事项的规定》：大型、特大型国有独资企业、国有控股企业(含国有独资金融企业和国有控股金融企业)的中层以上领导人员和中型国有独资企业、国有控股企业(含国有独资金融企业和国有控股金融企业)的领导班子成员，要按期报告共计二条十四项个人及家庭个人有关事项。 三、国企董事长、总经理的职务风险分析及防范 A、国企董事长、总经理的职务责任分类及分析： （1）国企董事长、总经理的履行职务过程中的民事、经济责任风险 a、《国有资产法》规定国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分： （一）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的； （二）侵占、挪用企业资产的； （三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的； （四）违反本法规定与本企业进行交易的； （五）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的； （六）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的； （七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。 b、《公司法》规定董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司可以以公司高管为被告起诉至法院主张索赔。同时公司在进行清算时，存在隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。不同法律均有对因法人违法的行为的处罚规定： 1、《民法通则》中规定企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的； (二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的； (三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的； (四)解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的； (五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的； (六)从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。 《民事诉讼法》及有关司法解释，对妨害民事诉讼的企业法人的法定代表人或负责人，可以采取拘传、司法拘留等强制措施； 2、《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》 第三条 被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为： (一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位； (二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； (三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； (四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； (五)购买非经营必需车辆； (六)旅游、度假； (七)子女就读高收费私立学校； (八)支付高额保费购买保险理财产品； (九)其他非生活和工作必需的高消费行为。 被执行人为单位的，被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施本条第一款规定的行为。 （2） 国企董事长、总经理的履行职务过程中的行政管理责任风险 a、《国有资产法》中，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。 b、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》具体规定中，国有企业领导人员违反本规定第二章所列举的行为规范的，视情节轻重，由有关机构按照管理权限分别给予警示谈话、调离岗位、降职、免职处理。应当追究纪律责任的，除适用前款规定外，视情节轻重，依照国家有关法律法规给予相应的处分。 对于其中的共产党员，视情节轻重，依照《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分。 涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。 国有企业领导人员受到警示谈话、调离岗位、降职、免职处理的，应当减发或者全部扣发当年的绩效薪金、奖金。 国有企业领导人员违反本规定受到降职处理的，两年内不得担任与其原任职务相当或者高于其原任职务的职务。 受到免职处理的，两年内不得担任国有企业的领导职务；因违反国家法律，造成国有资产重大损失被免职的，五年内不得担任国有企业的领导职务。 构成犯罪被判处刑罚的，终身不得担任国有企业的领导职务。 （3）国企董事长、总经理的履行职务过程中的刑事责任风险 a、承担刑事责任主要出现在职务犯罪与单位犯罪情形下 1、职务犯罪是利用职务便利实施的犯罪行为，主要是个人犯罪，存在犯罪故意或过失。 2、单位犯罪是以单位为主体实施犯罪行为，造成犯罪结果，由单位及单位的负责人员同时承担犯罪后果的犯罪。单位犯罪实行双罚制，对单位一般处以罚款、没收非法所得、吊销营业执照等处罚，对单位的负责人处以相应刑罚。 单位犯罪的，单位的法定代表人是否必然承担刑事责任。 《民法通则》第一百一十条 对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。 《刑法》第三十一规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。” 3、单位犯罪情况下，国企法定代表人或其他高管刑事责任认定的主要依据是“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。” 所以单纯的法定代表人身份，并不必然导致承担单位犯罪的刑事责任。但是在公司的治理结构、规章制度不规范，不明确的情况下，法定代表人承担过失、被动责任的风险依然很大。在被追究责任时，声称自己不知情、未参与，未必能够免责，重要的是有确实的证据证明法定代表人并不直接负责相关事务，这就需要在公司的章程、规章制度中明确公司治理结构中包括法定代表人在内的企业高管的各自职权和责任。 除一些特别情况是以身份论定责任（如之前所述的相关司法责任），其他情况下，无论是民事、行政还是刑事责任，立法都采用权责相对应的原则，即拥有什么权利，承担什么责任，履行什么责任，承担什么后果。职权不明确，职权不统一，则相关人员的责任风险，尤其是过失性、被动性责任风险必然加大，容易出现无端被牵连的情况，因此，国企高管职务风险防范的首要问题是解决职权划分问题，将职权划分明确化、制度化。 对于国企中普遍存在的挂名董事长（法定代表人）、兼任董事长（法定代表人）、挂名董事、总经理、兼任董事、总经理这种情况，本人很多情况下并不坐镇指挥，不参与企业日常事务，甚至对企业日常事务不知情，这种情况尤其要注意防范风险，在制度层面，在程序层面加以规范和明确。 我们研究了国企高管职务责任的各种情形后就会发现，大多数职务责任的追究，无论是民事、行政还是刑事责任，立法都采用过错责任原则，即被追究责任的情况，基本都是在责任人存在过错，违反法律、法规，违反纪律，违反企业规章制度时才会被问责。所以依法、依规章制度履行职责，是国企高管防范和避免职务风险的最核心的要求，但出于国家法律、法规的规定一般比较原则，未必完全适应各个企业的情况，因此，就有必要结合本企业的情况，进一步完善、规范本企业的各项决策、管理的规章制度，最大程度地实现制度化管理，WWw.ZaidIan.Com 载.点.网整理才能有效防范职务风险。 在工作实践中，我们发现一个重要规律，国企高管被问责的确存在“形式重于结果”、“程序重于实体”的情况，而立法对于国有企业、国有资产、国企高管和管治，也是偏重于程序管理，这就要求国企高管在履行职务时，应该严格按照法律、法规规定的程度办理，该履行审批程序的履行程序，该评估的评估，该招标的招标、该集体决策的集体决策，程序不能少。违反程序是产生的责任的直接原因。很多企业高管在履行职务，做出决定或实施行为时，出发点是好的，也没有考虑自己的利益或给第三方输出利益，也没有造成什么严重后果，但就是忽视了履行必要的法律程度，没有按照规章制度处理，最后却被追究责任，这种情况应该引起注意。 国企的程序化管理层次（根据具体事务的不同确定）依次是：总经理、董事会、股东会、上级公司或主管单位---政府主管职能部门。在公司日常管理事务的各个方面，与国企高管职务风险最联系紧密的是三个环节，一个是公司印鉴管理，一个是财务签批管理，另外一个是安全管理，这三个方面应加强，建立分工负责、分权制衡的机制。 B、相关风险的防范措施： 公司印鉴是公司法人人格的直接凭据，印鉴管理失控不仅会给公司造成重大风险，也会给公司高管埋下地雷。加强公司印鉴管理可以从以下几个方面着手： 1、完善公司印鉴管理的制度建立和表单建立，从公司印鉴的刻制、启用、保管、签批、使用、记录等方面均予以明确规定，责任到人。 2、赋予印鉴保管人独立的职权和责任。 3、加强印鉴签批的程序化管理，结合公司章程、公司股东会议事规则、公司董事会议事规则，公司总经理授权细则、集团公司、上级公司相关管理制度、本公司相关管理制度等规章制度，按层级划分签批权限，并由印鉴保管人按照制度用印。 公司财务签批管理是公司资金管理的核心环节，强化财务签批管理，一方面还是在于制度的建立，尤其是关于签批权限的明确，另一方面是内部制约机制和外部审计监督机制的建立。 公司安全管理是比较直接导致高管人员职务风险的环节。近年来因为发生安全事故问责高管甚至由高管承担刑事责任的事件层出不穷。国家和天津市有关安全生产、安全管理方面的规定和规范比较严格和详尽，企业负责人及负责安全管理工作的人员应充分了解这方面的规定，在公司内部建立安全责任体系，必要时可签署安全责任管理协议，在公司外部事务中，涉及安全管理的业务，均应该与外包单位签订安全管理责任协议书或保证书，明确各方的安全管理责任。起码在形式上和程序上符合相关法律、法规的规定。
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