违约金系列六篇文章汇编｜高杉LEGAL

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高杉按语：姚明斌博士是国内民法学研究的后起之秀，现执教于华东政法大学。此次汇编的六篇文章（其中部分曾于「高杉LEGAL」发布），系姚博士多年来专注研究违约金这一民法重要问题的系列成果，也是新时代民法研究注重理论与实务相结合的写作典范，亦可谓是研习违约金问题的六脉神剑。

 

*本文末尾提供六篇文章发表版本电子版全文的下载链接*

 

违约金系列六篇文章汇编

 

作者｜姚明斌（法学博士，华东政法大学讲师）

 

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

 

违约金制度是一个兼具“纵向历史延展性”“横向国别比较性”“本国理论实务互动性”三方面特征的规范板块。过去几年笔者在该领域的研究，主要以中国法的规范适用为出发点和落脚点，同时借助“历史-比较”的方法整理相关素材，兼顾国内理论和实务的新发展，力图呈现违约金制度若干关键问题的理论构造。

 

已发表的这六篇论文中，前三篇沿着相对宏观的脉络，在奠定违约金“双重功能”的基础上，提出“动态类型”的构想，并论证这种功能观与类型论如何契合于我国司法酌减规则的运作；后三篇选取了三个颇具中国实务特色的微观论题，由内及外依次展示金钱债务迟延违约金、定金与违约金之互动以及法定违约金制度的别样风貌。

 

此一系列成果的发表，受惠于五家学术期刊平台及其编辑老师、评审专家的支持与指导，在此致以最诚挚的谢意。作为部门法教义学作品，这些成果也应该接受实务界的检验。感谢高杉LEGAL的汇编推介，使笔者在开启下一阶段的研究前，有机会汲取重要的评议，探及未尽之素材，并拓展研究的视野，以为完善之准备。欢迎理论与实务界同行不吝指正赐教。电子邮箱：

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第1篇 《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016年第5期

 

摘要：违约金兼具压力功能和赔偿功能的双重功能立场，起源于罗马法，历经千余年的交织互动，已为现代比较法之共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实，并以三种规范模式作不同的比重分配，也是违约金在体系上得以和私罚制度相区分的关键。我国现行法下，违约金不符合典型担保的规格，也不具有惩罚功能，但相关规范基础可以落实其双重功能，且从规范模式角度看，较为强调其中的赔偿功能。

 

关键词：违约金  压力功能  赔偿功能  双重功能  惩罚

 

目次

 

一、引言

二、违约金双重功能的历史脉络

三、违约金双重功能的规范内涵

四、违约金双重功能的中国问题

五、结语

 

第2篇 《违约金的类型构造》，载《法学研究》2015年第4期

 

摘要：违约金规则以任意性规范为主，其中既包含一个法定模范类型，也允许当事人另作约定形成意定类型。这一规范逻辑决定了违约金类型构造的必要性。当前主流学说的构造方案符合该规范逻辑，理论出发点亦卓具贡献，但囿于标准单一且未重视类型要素在利益衡量上的强度差异，在司法实践中仍不乏疑义。考察德国法上区分违约金和损害赔偿概括计算条款的判例、学说与立法演进，可提炼更为丰富的类型要素并作强度分析，形成违约金的类型谱系。以之为背景定位中国法的法定模范类型和各种意定类型，就能全面厘清各类型的规范适用问题。不同类型承载了不同的自治意思，通过类型构造把握各种类型，可以确保规范适用时尽可能地尊重私法自治。

 

关键词：违约金  法定模范类型  意定类型  类型要素  类型谱系  私法自治

 

目次

 

引言：违约金类型构造的必要性

一、类型要素的比较、提炼与整理

二、类型要素的强度分析与类型谱系

三、违约金类型的中国法构造

四、类型构造对司法酌减的体系效应

 

第3篇 《违约金司法酌减的规范构成》，载《法学》2014年第1期

 

摘要：私法自治要求尊重违约金约定的效力，违约金的预定性又决定了债务人保护的必要性，因此，司法酌减规则的价值基础在于平衡自治和公平。相应地，司法酌减规则属于强制性规范，适用于各类违约金，对失权约款和违约定金亦有类推可能。我国法上司法酌减之启动以债务人申请为必要，但释明规则的过分运用会冲击其处分主义立场。实际损失作为综合衡量的基础，应理解为违约造成的损失，包括预期利益，强调预期利益有助于重视当事人约定违约金的具体意图。考量合同履行情况和当事人过错程度，有益于对部分履行的酌减问题作一体规制，也便于处理故意违约、与有过失等情况。公平原则和诚实信用原则可促进酌减规则与其他规范群的沟通，兼顾个案中有评价意义的其他客观情事。直至法庭辩论终结前的相关因素均应纳入考量，当事人就酌减与否或酌减多少之主张所涉情事各自承担举证责任。

 

关键词：违约金  司法酌减  私法自治  债务人保护  综合衡量

 

目次

 

一、司法酌减规则的宏观考察

二、司法酌减的申请启动及其释明

三、实际损失和预期利益的规范意义

四、合同履行情况和过错程度的考量

五、公平原则与诚实信用原则的规范角色

六、司法酌减中的判断时点与举证责任

七、结论

 

第4篇 《金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释论》，载《华东政法大学学报》2015年第4期

 

摘要：在多项规制规范并存的背景下，我国司法实践针对金钱债务迟延违约金存在多元的控制方案，有必要结合实务资源对诸规范的互动关系作解释论整合，以完善司法适用，助力规范更新。金钱债务迟延违约金发生给付效力，系于违约金约定和迟延履行两项前提。为防止法律规避，针对借款合同期内利息的利息法定限额，应延伸适用于其迟延违约金。约定的迟延违约金与法定的迟延还款罚息之间的适用关系，应根据是否约定了期内利息或违约金区分四种情况分析。违约金的司法酌减不适用于法定迟延罚息，且应在利息法定限额范围内考虑适用，在举证责任分配方面也有一定特殊性。

 

关键词：金钱债务  迟延违约金  利息法定限额  法定迟延罚息  司法酌减

 

目次

 

一、问题的提出

二、迟延违约金给付效力的发生前提

三、利息法定限额对迟延违约金的限制

四、法定迟延罚息及其与迟延违约金的互动

五、迟延违约金的司法酌减

六、结论

 

注：结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之相关新规定，该文另有简要修订版《新司解下民间借贷迟延违约金的适用》（载高杉峻主编：《民商法实务精要（3）》，中国法制出版社2016年版）。

 

第5篇 《论定金与违约金的适用关系——以〈合同法〉第116条的实务疑点为中心》，载《法学》2015年第10期

 

摘要：《合同法》第116条确立的定金和违约金择一适用的规范立场，为相关审判实践所遵循，但也不乏适用上的诸多疑点，需要予以梳理澄清。择一适用立场，适用于同一违约行为所触发的违约定金与赔偿性违约金之间，守约方若行使选择权选择适用定金罚则，还有举证证明存在超出定金的损害并要求补充赔偿的权利。《合同法》第116条的规范目的并未封闭违约定金与赔偿性违约金乃至惩罚性违约金并行适用的空间。违约方以解约定金为据解除合同时，解约定金虽可能与违约金并用，但若违约金指向的是全部履行利益，为避免信赖利益的双重赔偿，赔偿额应以违约金为限。在极端情况下，违约金司法酌减规则可以有限制地类推适用于违约定金。

 

关键词：违约定金  违约金  择一适用  并行适用  解约定金  司法酌减

 

目次

 

一、既定立场：违约定金与赔偿性违约金的择一适用

二、可能空间：违约定金与违约金的并行适用

三、别样互动：解约定金与违约金的适用关系

四、未尽疑义：违约定金可否类推适用司法酌减

五、结论：定金与违约金适用关系的三层构造

 

第6篇 《法定违约金制度新观察》，载《私法研究》第18卷

 

摘要：随着经济体制的转型，中国法上的法定违约金逐渐告别计划经济时代作为经济管制工具的角色，其功能也有了新的时代内涵。法定违约金的规范来源，既包括法律法规层面，也涉及司法解释层面的特别规定。法定违约金法定的内容，主要是违约形态和给付义务的内容，后者可能呈现为确定的金额、倍数或区间。规范属性方面，法定违约金并不全然是强制性规范。法定违约金作为立法者对相关利益格局的预先安排，原则上不应适用司法酌减规则。在组织或者团体与其成员关系的界面上，有可能从自治法角度探讨介于法定与意定之间的中间类型。

 

关键词：违约金  法定违约金  意定违约金  强制性规范  司法酌减

 

目次

 

引言

一、功能新识：以经济转轨为背景

二、依何法定：法定违约金的规范来源

三、法定者何：法定违约金的规范内涵

四、司法酌减：法定违约金的控制限度

五、过渡类型：自治法维度下的追问

结语

 

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