樊崇义李思远 | 认罪认罚从宽程序中的三个问题

邱下 2016-10-12

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摘要
认罪认罚从宽程序是我国给予认罪、悔罪的被告人从轻、从宽处理的程序，前提是被告人必须自愿认罪、接受处罚，且对适用的法律无异议，体现了很强的职权主义色彩，最为关键的是认罪认罚从宽不能动摇“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。我国在进行认罪认罚从宽程序试点的同时，可以吸收辩诉交易制度的合理内核，但要审慎对待，紧密结合我国的国情。

刑事政策的制度化和法律化是认罪认罚从宽程序发展的新方向，党的十八届四中全会提出要完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。目前，从刑事实体法的角度考察，认罪认罚主要有自首和坦白两种表现形式。从程序法的角度分析，虽然我国的刑事简易程序、刑事速裁程序以及刑事和解程序都要求以被告人认罪认罚为前提条件，但适用的案件范围有限，被告人认罪认罚是以上三种程序开展的前提条件之一。因此，对于被告人认罪认罚但不符合其他要件的案件，仍然无法启动以上程序。此外，在普通案件中，被告人认罪认罚后仍旧要接受法庭的全面审理，这与英美法系国家在辩诉交易中被告人能够获得的程序性利益的辩诉交易制度有着根本的不同。国外的辩诉交易制度在“交易”达成前，控辩双方就将被告人即将获得的利益明确告知，而我国的认罪认罚制度则并不完全具备这种预期利益的明确性，在职权主义的影响下，有时从轻或从宽处理成了国家对被告人的一种“恩惠”，被告人并没有讨价还价的余地，难以称之为”协商”或是“交易”。因此，探讨被告人认罪认罚程序和搭建程序框架成为理论研究和司法实践极其迫切的问题。

一认罪认罚从宽程序中的证明标准

“事实清楚，证据确实、充分”不仅是侦查终结、提起公诉以及进行判决的证明标准，也是认罪认罚从宽程序实施的重要前提。在刑事普通程序，无论被告人认罪与否，都要接受法庭的审判，对被告人定罪量刑都要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准；而在认罪认罚从宽的三大典型程序，即刑事简易程序、刑事速裁程序以及刑事和解程序中，既要求被告人承认其犯罪事实，也要求案件要达到法定的证明标准。在达不到“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，究竟是应当进行“疑罪从无”的处理，还是借鉴美国辩诉交易中的“协商后降格”处理，是我国理论界和实务界近年来争议颇多的一个话题。未达到“事实清楚，证据确实、充分”证明标准的案件，即为“事实不清、证据不足”的情况，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）中关于刑事第一审程序的规定，“案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定”。可以看出，在经历了疑罪从有、疑罪从轻、疑罪从挂到如今的疑罪从无，已经体现出人权司法保障、营造良性司法生态、司法理念不断进步的一种法律文化。

对于“事实不清、证据不足”的“疑罪”案件能否启动被告人认罪程序，是我国认罪认罚从宽制度同英美法系国家的辩诉交易制度的一项重大区别。尽管我国法律明确规定，侦查终结、移送起诉、审理宣判均须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，还是有部分“事实不清、证据不足”的案件未能经得起历史和法律的检验，最终酿成了冤假错案。因此，如果继续对“事实不清、证据不足”的案件适用被告人认罪认罚从宽程序，无疑是认可了“疑罪从轻”的错误做法。对此，相比之下，英美法系国家的辩诉交易制度并没有将“案件事实清楚，证据确实、充分”作为启动交易程序的必要条件，而是要求接受以辩诉协议为基础的被告人有罪答辩必须有事实基础，此外，在英美法系国家，法官对事实基础的审查具有浓厚的形式性，仅以被告人认罪答辩涵盖的犯罪事实为准，而且不会为查清案件事实进行开庭审理。[1]可以说，在英美法系国家的辩诉交易程序中，并不强调要“事实清楚，证据确实、充分”，甚至很多的案件是在案件事实不清、证据不足的不确定情况下，为提高司法效率、节约司法资源而采取的一项措施。

严格意义上来说，对被告人认罪认罚后采取从宽的处理，从实体上看，是因为其符合刑法犯罪构成中主观方面认定主观恶性较小的情况；从程序上看，被告人认罪认罚、主动承认犯罪事实，有利于案件事实的查明，可以节约司法资源、提高司法效率。因此，认罪认罚归根结底是被告人的认罪态度的问题，其并不能动摇对于案件“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。被告人的认罪态度虽然属于犯罪构成要件的主观方面范畴，是比较抽象的概念，但与被告人的主观恶性、能否及时接受改造并回归社会等有着直接的关系。在对被告人进行量刑时予以考虑，有着重要的现实意义。最高法2010年颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）第十六条对量刑的酌定因素中规定：“酌定的量刑要素一般包括……犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度……”；第三十条对免处的适用规则中规定：“认定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，一般应同时具有下列情形……认罪态度较好”；第三十二条对缓刑适用但书中规定：“具有下列情形之一的被告人，不得适用缓刑……犯罪后认罪态度不好，不退赔、无悔罪表现的。”在司法实践中，我国法院将“认罪态度”作为酌定情节，尤其是将“认罪态度不好，无理狡辩”作为从重量刑的情节。[2]但遗憾的是，对于认罪认罚后是不是一定能够从宽，以及“宽”的幅度如何等认罪对价中最为关键的问题，仍旧停留在法律模糊规定的层面，在对认罪态度进行评价时，也体现出了很强的主观色彩。

二认罪认罚从宽程序中控辩主体的诉讼地位

英美法系国家的辩诉交易制度之所以广泛适用，除了这些国家出于案件压力的考虑之外，控辩双方之间平等对抗的诉讼机制也是重要原因。以美国为例，被告人的权利受到较多的保护（例如享有沉默权），检察官的刑事侦查权则限制较多（例如非法证据排除规则的适用）。[3]此外，美国赋予了被告人普遍、有效的辩护权。美国宪法第六修正案规定了“被告人有权获得辩护律师的帮助”的权利，不仅如此，20世纪30年代到70年代，美国还通过一系列的案例确立了“无效辩护”制度。例如，1984年联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿州案件中确立的“双重检验标准”：第一，律师的辩护行为存在缺陷；第二，律师的缺陷行为对被告人的辩护带来损害和不利，根据该标准，被告人认为有效辩护的权利受到侵害时，有权提起上诉以推翻原判决。也正是因为这种控辩双方的平等对抗使得诉讼缺乏可预期性，美国的检察官就此提出了“半个面包”的理论，即控辩双方达成诉辩交易后所获得的“双赢”局面可以视为是一个面包，检察官获得半个，被告人获得半个，双方均能获益。美国检察官坚持说“半个面包胜似没有面包”，辩诉交易使检察官在证据不充足或者对胜诉没有把握的情况下去赢得一次“胜诉”机会，不至于满盘皆输，这是检察官可以从中获得的利益。[4]

受当事人主义诉讼模式的影响，英美法系国家尊重并承认来自于民事诉讼的“当事人处分原则”，在对抗制的刑事诉讼中，也允许当事人处分属于自己的权利，如接受法庭审判的权利。根据这一原则，被告人可以以公开作出有罪答辩的方式来代替陪审团的有罪裁决,只要被告人的这种有罪答辩是“自愿”并且是“明知”的，经过法庭审查后认为符合法定程序并予以批准，在法律上即视为已经对被告人进行判决，而且所判的刑罚比陪审团定罪后的判刑要轻得多。[5]但与之相反的是，大陆法系国家一般并没有设立被告人有罪答辩的程序，因此，即使被告人认罪，也不能代替法官的有罪判决，被告人是否有罪仍需法官作出最终裁判。[6]可见，在英美法系国家的辩诉交易制度和大陆法系国家的相关制度之间，被告人认罪后的法律效果并不一样，而这种差异的深层次原因主要是不同国家的诉讼目标诉讼模式不尽相同，导致在当事人主义的诉讼模式和职权主义诉讼模式下，控辩双方力量对比不同。在英美法系国家法官是消极、被动的裁判者，没有积极查清案件事实的客观义务，当事人主义刑事诉讼在很大程度上就像民事诉讼一样，这种纠纷是平等主体之间的，只要双方的冲突能够化解，并不需要彻底地查清纠纷产生的事实本身。只要被告人进行了认罪答辩，犯罪事实到底是怎么样的也无须法官再费时费力去查明，这时的问题只剩下了量刑。[7]但在大陆法系国家，法官被视为公正的国家司法官员，负有客观义务，查清案件事实、追究犯罪是其职责所在。在这种职权主义刑事诉讼中，“事实”具有更严格的含义，无论检察官与被告人及其律师对犯罪是否达成了一致意见，法官都应当调查并且确定被告人的犯罪事实。[8]

在我国，很长一段时间内，被告人并不被认为是刑事诉讼主体，而是被视为打击处理的对象。受这种“客体化”思维的影响，被告人在刑事诉讼中根本不可能具备与检察机关讨价还价、对等协商的条件或能力，若开展控辩协商，最终达成交易的公正性无法保障。随着我国司法改革的不断深入，刑事司法领域的观念也在不断发生改变，如被告人出庭不用再剃光头、穿号服、戴戒具，因为这种“标签化”的出庭方式容易让人先入为主，认为他们就是罪犯，对被告人很不公平，而是可以着便装接受法庭的审判，这种“被告人去标签化”的举措，代表着司法理念的极大进步，有利于无罪推定理念的贯彻与落实。

但是，要真正实现被告人的主体地位，仅有形式上的保障还是不够的，在刑事诉讼中，律师的普遍辩护与有效辩护问题令人堪忧。对此，2013年7月，司法部出台了关于律师资源不足的解决意见，此后克服种种困难，采取多种措施，逐步解决了174个县无律师的现状，[9]部分地区是通过选派志愿律师的方法摘掉了没有律师的帽子，其实这并不能从根本上解决律师短缺的问题。由于刑事案件的高风险性，目前我国还有大约半数以上的刑事案件没有辩护律师参与，在这些案件中，被告人无法获得律师的帮助；在部分有律师参与的刑事案件中，律师辩护的有效性也并不乐观。依据现有法律规定，即使发现律师有不尽心、不尽职行为对被告人权益带来了损害，也不能以此为理由提起无效辩护之诉。有学者的实证调研表明，大约47%的刑事被告人对自己的辩护律师不满意，在不满意的原因中，约有33.3%的被告人对辩护律师的庭审表现不满意，不满意的原因是“律师庭审时辩护的不充分，辩护不得要点”。[10]可见，在我国，无论从形式上还是实质上，想要实现控辩双方的平等对抗，都还有很长的一段路要走。

三建构认罪认罚从宽程序应注意的问题

以“中国的问题、世界的眼光”来看待我国刑事司法改革的进程，构建我国的认罪认罚从宽程序需要借鉴辩诉交易制度的合理因素，如加强被告人的主体资格地位、保障被告人的合法权益、建立普遍且有效的律师帮助制度等，但对于该程序有可能带来的草率定案、非法交易等需要高度警惕。因此，笔者认为，结合时代背景，构建具有中国特色的认罪认罚从宽程序，应着重从以下几个方面努力：

第一，要贯彻认罪认罚从宽程序，在思想上要对诉讼分流原理、公正与效率原理、宽严相济刑事政策的变化有新的认识。目前，我国的认罪认罚从宽程序在刑事简易程序、刑事速裁程序与刑事和解程序中体现得较为明显，可见，“从宽”不仅应当是最终判决的刑罚上的从宽，体现在程序分流上，“从宽”要向“从简”的方向转变。虽然公正与效率的原理是一个老话题，但仍然是诉讼程序的一项基本制度。诉讼效率的提高必定会给公正带来一定的冲击，在量刑“从宽”与程序“从简”并行不悖的同时，要注意保障被告人认罪认罚的自愿性，及时开展审查工作，发现非法证据问题的应当及时启动非法证据排除程序，同时加强被告人的人权司法保障尤其是辩护权的有效实现。宽严相济刑事政策就是既要有严又要有宽，随着人权司法保障制度的不断完善，对于被告人认罪认罚后才能从宽处理，是宽严相济刑事政策的重要体现，并且朝着制度化、法律化的方向发展。从理念方面转变对这三个基础理论的认识，有利于认罪认罚从宽程序的进一步制度化和法律化。

第二，“事实清楚，证据确实、充分”是不可动摇的证明标准，但要建立科学的从宽评判机制。对比英美法系国家的辩诉交易制度与大陆法系国家的相关制度，可以发现，在适用交易程序的案件证明标准问题上，有着很大的不同。英美法系国家并不要求案件事实清楚，证据确实、充分，但要求有作为交易基础的案件事实，以此接受被告人的有罪答辩；而大陆法系国家仍旧强调案件事实清楚、证据充分，例如，德国、法国、意大利和日本等国刑事处罚令程序的适用前提是有罪证据足以认定被告人有罪。[11]

因此，我国在借鉴辩诉交易制度的同时，也应与刑事诉讼的基本理念和诉讼原则相契合，对于认罪认罚从宽的处理有利于被告人及时回归社会，体现了人权保障和司法文明的进步，但若降低证明标准，不仅有可能产生新的“疑罪从轻”，更有可能促使检察官草率定案。目前，在我国司法办案水平仍有待提高的情况下，“事实清楚，证据确实、充分”仍是检验办案质量、防范冤假错案发生的重要标准。在这个前提下，对于认罪认罚后的从宽也应当仅限于量刑上的从宽，而不同于美国的既可以定罪交易又可以量刑交易。修改后刑事诉讼法第一百一十八条第二款规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，该条款规定了认罪与从宽之间的关联，但该规定仍然过于原则，缺乏可操作性。对于认罪认罚的认定标准、认罪认罚的调查程序、认罪认罚后量刑优惠等尚需要进行科学的研究与规定。

第三，强化被告人的主体资格地位，构建新型控辩关系。强调被告人的主体中心作用，是英美法系国家辩诉交易制度的一大特色，同时被告人主体资格地位的凸显，也是尊重和保障人权的重要体现，符合目前刑事司法发展的趋势。无论在英美法系国家还是大陆法系国家，被告人主体资格地位的加强，都离不开辩护权的有效实现与保障，“被告人不仅应当获得帮助，还应当获得有效的帮助”已经成为衡量律师刑事辩护有效性的重要指标，律师的帮助应当包括形式上的辩护和实质上的辩护，被告人不仅应当及时获得律师辩护，还应当获得律师实质意义上有效的辩护。

因此，在推动刑事案件辩护普及率的同时，提高律师辩护的有效性，有利于实质意义上控辩关系的平等，也只有在包括被告人辩护权在内的诉讼权利得到充分保障和实现的基础上，控辩双方达成的协商才有公平与公正可言。可以考虑借鉴美国的无效辩护制度，对于辩护律师存在着诸如庭前不会见、不阅卷等严重不称职、不尽心行为，且给被告人的权益带来损害的，应当为被告人允许被告人以此为理由提起上诉。控方应当积极应对被告人辩护有效性提高的情况，要转变思想认识，正确看待律师在被告人认罪认罚中发挥的作用，同时法律职业的理念要逐渐走向趋同，“即使是常态的对抗，也能起到法律上的平衡作用，使案件更趋近于真相和公正。”[12]

第四，正确处理认罪认罚与“如实回答”之间的关系。修改后刑事诉讼法在第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，被看作是吸收了无罪推定原则的合理因素，也是遏制刑讯逼供问题的一项新举措。与此同时，修改后刑事诉讼法在第一百一十八条仍旧保留了犯罪嫌疑人“如实回答”的义务，这种“如实供述”的义务被认为是与“不得强迫自证其罪”原则在逻辑上发生了冲突，容易侵犯犯罪嫌疑人供述的自愿性。不过应当注意到的是，在第一百一十八条的第二款，规定了侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候“应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，立法在进行修改的过程中，考虑到了我国虽未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，犯罪嫌疑人在侦查阶段就开始承认自己的犯罪行为，有利于案件的及时侦破，能够节约大量的办案资源，是一种值得鼓励的行为，应当获得从宽、从轻的处理，这也折射出立法修改中力图寻求的打击犯罪与保障人权之间的平衡。但“如实回答”规定的存在，“容易将保持缄默或消极否认罪行等作为认罪态度不好的言行表现而做出对被告人从重量刑之处断”，[13]笔者认为，不认罪认罚并不等于未如实回答，犯罪嫌疑人、被告人对案件事实的否认与辩解的原因往往是复杂的，既可能有非法取证行为的存在，也可以出于规避刑罚的心理。因此，对于未如实回答的犯罪嫌疑人、被告人，不宜界定为“认罪态度不好”从重处罚，而是应当作为认罪态度一般来处理；到案后主动承认犯罪行为、主动供述案件事实的，则应当作为“认罪认罚”获得从宽、从轻的处理；对于到案后无理狡辩、推卸责任甚至诬陷他人的行为，才应当视为“认罪态度不好”。

第五，建立认罪认罚从宽权利受损后的救济程序。在英美法系国家，在进行辩诉交易后做出有罪答辩的被告人一般情况下不得对定罪提出上诉，但可以在一定条件下对量刑提起上诉，这被视为辩诉交易后的救济程序。比如，因为控方违反协议而对被告人不利，被告人可以依据一定的理由对联邦地区法院的判刑提出上诉，这些理由包括：其一，量刑超出了量刑指南规定的幅度；其二，对于量刑指南上没有规定的犯罪所判处的刑罚明显是不合理的。在特殊情况下，被告人也可以对有罪判决提起上诉。在英国，根据上诉法院的解释，作出有罪答辩的被告人只能在有下列情形之一时，才能就定罪提出上诉：（1）上诉人没有理解指控的性质或者不是有意要承认有罪；（2）根据他所承认的事实，在法律上他不可能被定所指控的罪。[14]

在我国，开展认罪认罚从宽试点工作，在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚未获从宽处理该如何救济，是一个不可回避的问题。笔者认为，可参考英美法系国家的做法，当在符合法定条件下进行的认罪认罚最终未获得法定的从宽、从轻处理时，应当允许被告人以此为理由提起上诉，并且被告人之前承认自己犯罪的言词证据应当归于无效。同时，如果认罪认罚过程中存在着非自愿或是隐瞒、威胁、欺骗等行为时，或认罪认罚的协商违背了司法公正及社会公益，应当及时排除非法证据，未定罪量刑的，应实行办案人员回避制，重新进行认罪认罚协商，已经定罪量刑的，应允许被告人以此为理由提起上诉。

[编辑：喻建立]

[1]参见郭明文：《论审判阶段的程序分流——以被告人认罪案件处理程序为视角》，载《暨南学报》2007年第3期。

[2]参见陈瑞华著：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第59页。

[3]参见廖明：《辩诉交易：美国经验与中国借鉴》，载《法治论坛》2009年第4期。

[4]参见张建伟：《辩诉交易的历史溯源及现实分析》，载《国家检察官学院学报》2008年第5期。

[5]参见孙长永：《珍视正当程序，拒绝辩诉交易》，载《政法论坛》2002年第6期。

[6][8]张吉喜：《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》，载《时代法学》2009年第3期。

[7]参见孙长永：《“正义”无价，如何“上市”——关于我国刑事诉讼引入“辩诉交易”的思考》，载陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版，第244页。

[9]《历时一年全国174个无律师县问题全部解决首次实现律师法律服务县域及以上区域全覆盖》，载2015年1月13日《法制日报》第5版。

[10]陈卫东主编：《3R视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年版，第231页。

[11]引注同[1]。

[12]赵运恒：《当前新型控辩关系浅谈》，载《中国律师》2014年第7期。