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近年来，在房地产市场蓬勃发展的大背景下，一些企业或者个人为了谋求经济利益的最大化，利用我国相关法律的漏洞或直接违反法律的规定，规避农用地转用审批程序，逃避缴纳相关税款及耕地占补平衡义务，利用“以租代征”的形式租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。这一行为不仅违反了国家关于土地用途管制的法律规定，扰乱了土地市场管理，也影响了国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现，损害了国家的长远利益。 一、“以租代征”的表现形式 1、用地单位或个人直接与村委会签订协议租赁土地，用于非农业建设 ［案情一］2007年初，胡某通过“以租代征”的方式与村委会签订了土地有偿租赁协议，租期15年，租金每年每亩6000元。4月，胡某擅自在租用的土地上建设厂房，占地4.8亩，建筑面积2976.8平方米，8月建成，厂区内大部分土地已硬化。 ［案情二］某村村委会于2006年开始将本村农民集体土地出租给某公司等18家企业及个人建设厂房，涉及土地面积224.235亩 2、村民自行出租自己的承包地 ［案情三］2006年10月，刘某与某村9户村民分别签订了土地租用协议，租用9户村民土地面积共计3.845亩，租期10年，租金每亩700元／年，期满后支付土地复耕费1500元／亩。2007年1月，刘某在未取得合法用地手续的情况下擅自在“租用地”上动工修建选洗厂，3月竣工并试运营。 3、村委会租用农户的承包地搞非农建设 ［案情四］2002年至2007年，村委会和村农工商联合公司先后与38个当地村民签订土地租赁协议，将该38户村民承包的农村集体土地用于建设厂房。并有部分建筑物占压高压电力线路走廊，存在严重的安全隐患，市国土房管局依法对其实行立案调查。经核查，该案违法占地474.28亩，建筑面积209747.2平方米，规划用途为居民点和工矿用地，地类为建设用地和部分农用地。 4、基层政府作为土地租赁中介人促成租地行为； ［案情五］为了达到招商引资的目的，某县政府牵线搭桥，支持一大型建材市场与一村委会签订协议，将该村300亩耕地出租开办建材市场。协议规定每亩土地年租金800元，租赁期限为30年。该市场当年完成建设。 5、基层政府直接租赁农村集体土地用于非农业建设； 6、基层政府转租农村集体土地用于非农业建设。 二、与“以租代征”行政管理相关的法律规定 1.《中华人民共和国土地管理法》 （1）在土地的规划和用途方面，我国《土地管理法》规定，国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。国家实行占用耕地补偿制度。 （2）在申请、审批使用“建设用地”方面，《土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 （3）在农民集体所有土地的使用方面，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。 农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 （4）在农用地转为建设用地审批方面，《土地管理法》规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。由国务院批准的项目为：省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的。由原批准土地利用总体规划的机关批准的范围为：在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。上述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。 （5）在乡镇村建设用地方面，《土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，使用建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。 乡镇企业建设用地方面，《土地管理法》规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 （6）在农民集体土地用于非农业建设方面，《土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》） 在农用地转为建设用地方面，《实施条例》规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。 在特殊建设项目确需使用农用地方面，《实施条例》规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。另外，建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征用土地方案和供地方案。 3、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号） 在严把审批土地权限方面，要求严格依照法定权限审批土地。农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。严禁规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批。 在耕地占补平衡方面，要求严格执行占用耕地补偿制度。 在土地管理责任追究方面，要求严格依法查处违反土地管理法律法规的行为。对非法批准占用土地、征收土地和非法低价出让国有土地使用权的国家机关工作人员，依照《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》给予行政处分；构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准的规定，追究刑事责任。对非法批准征收、使用土地，给当事人造成损失的，还必须依法承担赔偿责任。 4、《关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》（国土资发[2005]166号） 《通知》明确禁止 “以租代征” 违法违规用地行为的发生，并要求对“以租代征”擅自将农用地转为建设用地情况进行调查，对查出的“以租代征”违法违规用地行为要求按照有关法律、法规进行处理。 5、《国土部关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》（国土资电发〔2006〕22号） 《通知》要求认真清理违法违规用地。严肃查处重大土地违法案件未依法进行农用地转用审批，国家机关工作人员批准“以租代征”的，按非法批地从重处理；单位和个人擅自“以租代征”的，按非法占地和擅自出租农民集体土地用于非农业建设从重处理。通过调整土地利用总体规划规避国务院基本农田占用审批的，按非法批地处理。违反国家产业政策或供地政策供地的，按非法批地处理；擅自占地或骗取批准占地的，按非法占地从重处理。 6、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号） 明令禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。《通知》规定，未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。《通知》要求严肃惩处土地违法违规行为 7、国土资源部《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》（二○○六年五月三十日） 《通知》要求从严审批各类非农建设用地，严肃查处违法违规用地。 8、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号） 为坚决遏制并依法纠正乱占农用地进行非农业建设，《通知》要求严格执行土地用途管制制度，严格规范使用农民集体所有土地进行建设。按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。同时要求，严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为。国家机关工作人员批准“以租代征”占地建设的，要追究其非法批地的法律责任，涉嫌犯罪的要及时移送司法机关依法处理；应给予政纪处分的，依据《行政机关公务员处分条例》等规定办理。单位和个人擅自通过“以租代征”占地建设的，要追究其非法占地的法律责任，涉嫌犯罪的要及时移送司法机关依法处理。对纠正、整改土地违法违规行为不力的地区和土地违法违规行为大量发生、造成严重后果的地区，实行问责制，由国家土地总督察责令限期整改，限期整改期间暂停该地区农用地转用和土地征收审批。 9、《中华人民共和国村民委员会组织法》 《组织法》规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……土地承包经营方案；村集体经济项目的立项、承包方案；宅基地的使用方案；以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产……等。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。 10、《中华人民共和国乡镇企业法》 《乡镇企业法》规定，本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。所谓投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。 综合上述与土地管理相关的法律规定，合法使用农民集体所有的土地进行非农业建设的，应考虑以下几方面因素： 首先，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。国家实行占用耕地补偿制度。 其次，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。 农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。 再次，农民集体所有的土地可以由本集体经济组织内的成员及以外的个人或单位承包经营，但仅能从事种植、林业、畜牧业、渔业生产等农业用途，并且应当履行相关村民自治表决程序。 第四，农民集体所有的建设用地，在符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划的前提下，只能用于乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，并应依法办理审批手续。其中，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。乡镇企业应使用符合乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。严格禁止“以租代征”转用农用地的违法违规行为。 最后，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 即农民集体所有的土地的使用权只有在符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的，才可以用于非农业建设。 三、“以租代征”违法行为主体应承担的法律责任 1、以“以租代征”形式违法签订土地租赁合同的当事人应承担的法律责任 （1）民事责任 因为“以租代征” 签订土地租赁合同的租赁土地行为违反了土地管理法律法规的强制性规定，损害了国家的长远利益，根据《民法通则》第58条及《合同法》第52条的规定应为无效合同。合同无效的处理原则为：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 （2）行政责任 根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规规章的规定： “以租代征”系非法占地和擅自出租农民集体土地用于非农业建设的违法行为，损害了国家的长远利益，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款，罚款额为非法所得的百分之五以上百分之二十以下。 “以租代征” 属于未经批准或者采取欺骗手段骗取批准的违法占用土地行为，如果违反了土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，限期拆除，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款，罚款额为非法占用土地每平米30元以下。 超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处，按上述规定给予行政处罚。 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。 阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行职务尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。 （3）刑事责任 根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《刑法》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）规定： 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。(一)非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行职务构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2、行政主管部门违法批地应承担的法律责任 （1）民事责任 根据《民法通则》、《土地管理法》等相关法律法规的规定，非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。 （2）行政责任 根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规规章的规定： 无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。 （3）刑事责任 根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》《行政机关公务员处分条例》、《刑法》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）、、最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准等规定： 国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，依照刑法第四百一十条的规定，以非法批准征用、占用土地罪定罪处罚。情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
具有下列情形之一的，属于非法批准征用、占用土地“情节严重” (一)非法批准征用、占用基本农田十亩以上的；(二)非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上的；(三)非法批准征用、占用其他土地五十亩以上的；(四)虽未达到上述数量标准，但非法批准征用、占用土地造成直接经济损失三十万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。 具有下列情形之一的，属于非法批准征用、占用土地“致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”： 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 案例：“某村一村民小组原组长张某未经村民小组表决通过，将其村民小组近5亩土地出租给另一村民小组的曹某使用，该租赁合同约定：承租期限20年、租金每年2000元。其中，前十年的租金由承租人修建一条下水道折抵，租赁土地上的二间房屋由承租人使用等。合同签订后，承租人曹某立刻修建承租土地内的下水道，同时将两间房屋拆除，改建扩建为四间房屋、两间屋棚。一年后，曹某又将其承租的土地转租给另外两个承租人承租使用，并分别签订了租赁合同，其中一处用于工程机械修理厂使用，另一处作为废旧品收购站使用。该村民小组原组长张某与曹某的租赁行为及曹某的转租行为均未经有关规划、土地等行政管理部门的备案、审核同意。此外，双方就租赁的房屋均无有效的产权证明及相关建房手续。 上述案例中，承租人为农村集体经济组织以外的个人，未履行村民自治表决程序；承租标的物为农民集体所有的土地或该农民集体所有土地上建造的、又无任何规划、许可建房手续及产权证明的房屋。承租人将该地块用于非农业建设未履行相关审批程序，违反了土地管理法律法规的强制性规定，应为无效合同。某村民小组收取的租金应予以收缴，并处罚款，罚款额为非法所得的百分之五以上百分之二十以下。曹某应将租赁的土地归还村民小组，如果承租土地上新建的建筑物和其他设施违反了土地利用总体规划，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款，罚款额为非法占用土地每平米30元以下。 “以租代征”既损害了国家的长远利益，广义上也损害了全体国民的切身利益，国家应加强相关立法，加大对违法行为的惩处力度，使我国农村集体土地得以合法合理有序的利用。 |
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