政府的拆迁行为是否属于行政诉讼的受案范围

与商业拆迁不同，由政府主导并参与的拆迁因其主体的特殊性更为人们关注。但在实施拆迁行为之前，有关政府部门也要与房屋的相关权利人签订拆迁安置补偿协议，这不仅是法律的规定，也是实践中一直遵循的规则。而基于安置补偿协议实施的拆迁行为是否属于行政诉讼受案范围，一直在理论界和司法实务界存在着争议。

1、具体行政行为

被告某县人民政府于组建的临时机构某拆迁办于2008年12月作出备战河综合整治拆迁安置意见及附件，并于2009年1月公布了拆迁测量公示表(公路局家属院)。2009年2月份，被告某县人民政府与第三人张某达成口头拆迁补偿协议，2009年2月，将涉诉房屋拆除。

2、原告诉称

1994 年，原告经某县公路局房改购房，取得了位于原某县济盐路南段22号的某县公路局家属院的房屋所有权，并于1996年取得上述房产项下的国有土地使用权，2008年12月19日，根据被告设立的某拆迁办(非法人机构)出示的备战河综合整治拆迁安置意见，原告的上述房产属拆迁范围内，在某拆迁办所公示的拆迁期限及测量表范围内，未与原告签订拆迁安置意见，却与第三人张某达成拆迁安置协议，并于2009年2月25日凌晨将原告房产强行拆除。根据相关法律规定，原告认为，某拆迁办拆迁行为违法，并应当依据公示的安置意见标准予以赔偿，因其不具备法人资格，应由其设立机关即被告承担责任，因此，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法确认被告拆迁行为违法;判令被告赔偿原告损失124311.8元。

3、被告辩称

本案并不属于行政诉讼的受案范围。依据行政诉讼法第十一条的规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼，也就是说，只有对具体行政行为不服，才可以提起行政诉讼，人民法院也可以依法受理。但从本案被答辩人起诉的内容看，被答辩人不服的是人民政府对涉案房屋的拆迁行为，而这一拆迁行为却并不是具体行政行为，所以说，本案并不属于行政案件的受理范围，贵院对于被答辩人已经提起的诉讼依法应当予以驳回。所谓的具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。其最主要的特征之一就是单方行为，即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。本案中，对于被拆迁的房屋，人民政府首先和实际居住人进行了协商，在征得了实际居住人同意并达成协议之后，才向其支付了补偿款项，由实际居住人自行将房屋拆除。也就是说，本案中的拆迁并不是行政机关不征求相对人的同意单方决定的，而是在平等的地位上协商办理，有一个双方合议的过程，这明显不属于单方行为，不符合具体行政行为应当具备的特征。至于当初没有征求被答辩人的意见，是因为涉案房屋的居住和使用有着较为复杂的来历，某县公路局在福利房分配问题上经历了一种按照行政职务和级别以及工作岗位逐步递进的过程，被答辩人虽然早就登记为涉案房屋的所有权人，但在被答辩人按照新的地位变化搬进了更好的楼房之后，原先居住的房屋就由某县公路局分配给了现在的实际居住人，只是尚未办理房屋权属变更登记，但这种情况下，涉案房屋的实际掌控人却分明已经是实际居住人，所以，我们政府和实际居住人协商也并无不当。即便是协商对象的选择有一些瑕疵的话，也不影响这一行为平等协商的双方行为的性质，所以说，本案中被诉的拆迁行为是一种民事的双方行为，并不属行政案件的受理范围。

本案应当追加第三人到案。本案中得到拆迁补偿款的实际居住人明显地和本案审理结果有利害关系，案件事实的调查也需要实际居住人到庭才可以查得更清楚，所以，依照《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第二十四条的规定，本案依法应当追加实际居住人为第三人。

4、第三人述称

李某对其诉讼所称的房屋已丧失所有权，因为该房屋在当时属于单位福利分房，虽然其办理了产权证，但李某不享有真正的法律产权。1998年某县公路管理局按单位规定条件重新分配给李某新房并收回该房屋，李某为此自动交回了产权证及房屋钥匙，随之某县公路管理局按单位规定条件将该房屋重新分配给本单位职工王某，王某自1998年开始居住直至2004年，在分得新房后王某退回该房屋，张某按单位规定条件分得该房屋，并自2004年居住直至2009年拆迁，而且曾按单位规定交款，并办理了与该房产登记有关的手续，这期间李某从未主张过该房屋的所有权。这就表明我第三人张某对该房屋具有所有权，李某丧失所有权，由此某拆迁办就该房屋与我达成拆迁安置协议并进行补偿，既尊重事实、又无违法之处，李某的诉讼也就不能成立。

某拆迁办与我达成拆迁安置协议并进行补偿的行为不属于行政行为，李某主张该房屋的“所有权”受侵犯，应属民事诉讼范畴，况且李某明确知道其“所有权”自1998年起已实际丧失，假设其“所有权”不是丧失、而是“受侵犯”，那么根据《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效的规定，李某的“权利”照样不受法律保护，这就是说，李某提起诉讼的行为纯属曲解法律、滥用诉权。我自2004年搬入拆迁办已拆迁的院落居住至拆迁止。当时的历史背景是：一、某县公路管理局新盖家属楼一栋，当时居住者是王某(现已病故)，他分得单位新家属楼一栋，单位将其退出的两间平房及院落安排我居住，我向单位缴款1000元后办理了相关居住手续。二、在我居住期间，我多次对房屋院落进行修缮，都是我自己个人承担的，没有和李某发生任何与房子有关的事宜。

我自从居住后享受局住房一切待遇，电改、水改等一切费用都由我个人承担，与李某没有任何关系。根据以上内容，充分说明我对某县拆迁办已经拆迁的房屋拥有实际使用权，拆迁办与我签订的拆迁协议合情、合理、合法。

5、事实和证据

济阳县人民法院经公开审理查明：原告李某与第三人张某均为某县公路局职工。原告李某最初在单位分配的某县济盐路南段22号房屋居住，经房改，李某于1994 年11月2日依法办理了房屋所有权证，证号为商政房(字)第0420007号，并于1996年取得上述房产项下的国有土地使用证。1998年，原告单位通过集资形式新盖了楼房，原告李某搬出了该平房，搬到了单位安排的楼房居住。该平房经单位分配王某居住至2004年，后王某搬出该房屋，单位又分配第三人张某居住直至拆迁。

某拆迁办为被告某县人民政府组建的临时机构。2008年12月19日，某拆迁办作出了备战河综合整治拆迁安置意见及附件。 2009年1月9日，某拆迁办公布了拆迁测量公示表(公路局家属院)。2009年2月份，第三人张某与被告某县人民政府达成口头拆迁补偿协议，房屋拆除后，某拆迁办人员将补偿款给付第三人。

另查明，2000年某县公路局曾准备采取措施理顺职工房产证问题，并将房屋所有权证收归单位，但是由于种种原因，过户手续并未办成，后来单位又将房屋所有权证下发。

上述事实有下列证据证明：

1.备战河综合整治拆迁安置意见及附件、公布的拆迁测量公示表(公路局家属院)，证明某拆迁办作出了拆迁安置行为;

2.编号为“商国用(96)字第092304012-07”的国有土地使用证、编号为“商政房(字)第0420007号房屋所有权证”，证明原告持有涉诉房屋所有权证明，房产过户手续并未办成;

3.某县公路局的证明，证明第三人张某为涉诉房屋的实际居住人，房产过户手续并未办成;

4.对张德伟的调查笔录：证明涉诉房屋已被拆除;

6、判案理由

济阳县人民法院经审理认为：原告持有被拆除房屋的所有权证明，原告因此认为被告的拆迁行为侵犯了自己的财产权而提起诉讼，符合法律规定的行政案件受案范围。所以被告认为其拆迁行为不是具体行政行为，不属于法律规定的行政案件受案范围的答辩理由不能成立。

根据法律规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人;任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。某拆迁办未取得拆迁许可证就进行拆迁，违反法定程序，应当认定该拆迁行为违法。而某拆迁办是被告设立负责拆迁工作的临时机构，因此其行为的法律后果依法应当由被告承担。对原告要求确认被告拆迁行为违法的诉讼请求，本院予以支持。

某县公路局根据职工工龄、级别等因素给职工分配住房，属于福利分房。根据1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第四条第(十八)项“职工按成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次”的规定，原告在1998年分得新的楼房后将原房屋交付单位，应视为对原房屋所有权的放弃。因此，可以认定原告虽然持有被拆除房屋的所有权证明，但已经不再享有该房屋的所有权，所以被告的拆迁行为并没有使原告的合法权益受到损害。故对原告要求赔偿损失的诉讼请求应予驳回。原告因房改所产生的损失可另通过其他途径进行救济。

7、定案结论

济阳县人民法院依照《城市房屋拆迁管理条例》第三条、第八条，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第四条第(十八)项，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(八)项、第二十七条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项之规定，作出如下判决：

1.确认被告某县人民政府的拆迁行为违法;

2.驳回原告李某要求赔偿损失124311.8元的诉讼请求。

案件受理费50元，由被告某县人民政府负担。

8、解说

本案中，原告起诉的拆迁行为是基于先前的拆迁安置补偿协议作出的，而签订这一协议的一方是行政主体，考虑到合同一方主体的特殊性，本案涉诉行为的性质存在着争议。

一种观点认为，拆迁房屋的拆迁人是单位而非政府部门，其与被拆迁人签订的安置补偿协议，是受合同法约束的民事合同，被拆迁人要求人民法院保护其合法权益的，应当依法向有管辖权的法院提起民事诉讼。另一种观点认为，政府的拆迁行为实际上是一种国家根据行政职权剥夺公民产权的强制性行为，尽管为了保护被拆迁人的私权需要以达成协议的方式给予其合理的补偿，但属于政府拆迁性质的拆迁所涉及的合同，本质上属于行政合同。依据我国有关法律规范的规定，这类行为属于行政诉讼的受案范围。

笔者同意第二种观点。被告辩称本案不属于行政诉讼受案范围，是基于《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，该条将行政诉讼受案范围确定为具体行政行为标准。被告辩称实际表达的意思是，该拆迁行为是以政府与实际居住人经过协商达成合意为基础的，应属于私法行为的范畴，而具体行政行为具有明显的单方意志性，涉案的拆迁行为实际上不是行政行为(公法行为)，不能提起导致诉讼。这里有两个问题可以引起我们的注意：一是根据目前的法律及司法解释，是否只有针对具有单方性的具体行政行为才能提起行政诉讼;二是基于前一个问题可能得出的结论，如果双方行政行为也属于行政诉讼的受案范围，那么涉诉的拆迁行为是行政行为还是民事行为。

一、《行政诉讼法》意义上的“具体行政行为”标准已经被司法实践突破

具体行政行为的内涵与外延一直是学术界的问题， 1991年最高人民法院《贯彻执行〈行政诉讼法〉若干意见》第一条确定了具体行政行为的两个基本特征，一是对象的特定性，二是属于单方行为(实践中对于第一个标准也很难把握，这里不再赘述)。从目前的立法意图和司法实践来看，实践操作中实际上已经抛弃了“具体行政行为是单方行为”的认定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”，并且在第二款列举了六项不可诉的行为。从这两条所确定的情形来看，《行政诉讼法》意义上的“具体行政行为”标准已经有了突破，可以这样来理解：属于受案范围的“具体行政行为”，是指除了创制规范之外的其他行政行为，因此，根据《解释》，如行政合同等双方行为，也会成为属于行政诉讼受案范围的“具体行政行为”。

二、本案涉诉的拆迁行为属于公法行为的范畴

行政机关可以当然地成为行政法律关系的一方主体，但其也能够从事纯粹的民事活动，行政诉讼的受案范围也仅限于行政机关实施的行政行为。笔者认为，判断行政机关的行为活动是否属于行政行为，需要从意思与行为两方面来考虑。

一方面，从意思要素看，公法行为的基础是法律，即行政行为是行政机关依据法定职权和法定程序作出的(根据我国当前的行政行为理论通说，行政行为也须具有一定的意思表示，但这种意思必须是法效意思，是为了达到行政法律效果的意思)，并且法律优位原则是行政法的基本原则之一，不允许采取与法律规定不同的行为;而私法行为则以当事人自己的意思表示为基础，当事人的行为首先是按照自己的意思作出的(只要在法律的强制性规范内)，在私法行为中，当事人甚至可以根据自己的意思订立与法律内容不同的约定。所以，从意思要素来看，政府的拆迁中于被拆迁协商不可以完全按政府自身的意思来进行，它首先是基于法律对拆迁安置进行补偿的要求，而且补偿标准的确定也应有法律基础，而并非优先适用当事人双方自己的意思。

另一方面，政府拆迁的行为本身还带有强烈的职权色彩，政府在订立与履行拆迁安置补偿协议过程中是享有一定特权的，这一点也造成了合同双方当事人地位实际上的不平等。通常，政府依照城市规划的需要，要对拆迁户使用的土地权进行回收，这一公益目的大大削弱了拆迁户拒绝缔约的权利。另外，政府拆迁行为还具有强制性，根据《城市房屋拆迁条例》等法律法规规定，因城市建设需要，政府与范围所有者或公房使用者签订房屋拆迁协议，对原房屋进行拆迁，原房屋及或公房使用者，不得拒绝拆迁，影响城市建设。因此，政府拆迁行为所基于的协议实质上是一种行政合同，也应属于行政诉讼受案的范围。

三、双方行政行为在理论上并不属于具体行政行为

尽管目前我国的司法解释已将双方行政行为纳入到行政诉讼受案范围之中，不考虑“特定对象”的标准，具体行政行为在理论上不能包含双方行政行为。具体行政行为效力的发生是基于行政主体的单方意志，行政主体可以靠单方行为来拘束相对人;而双方行政行为则需要双方达成合意才能生效，如果没有合意，行政主体就不能基于此作出其他相关的行为，二者在运作机理上是不能融合的。因此，依据原来《意见》所确定的“具体行政行为”标准，本案涉诉的行政行为是不属于行政诉讼受案范围的。