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来源不明之巨额财产是应收缴还是没收
时间:12-29 09:14 作者: 王国鹏 喻建立 新闻来源:检察日报 １９８８年施行的全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收其财产的差额部分。”该立法解释首次规定了巨额财产来源不明罪。刑法第三百九十五条第一款吸纳了《补充规定》的内容，但对差额部分的财产作了予以追缴的规定。这样修改的好处是可以避免将“并处或单处没收其财产的差额部分”当做附加刑“没收财产”使用。
但有学者认为，不应将“财产的差额部分予以追缴”，理由是：（１）追缴本身不是法定刑。将“处五年以下有期徒刑或者拘役”和“财产的差额部分予以追缴”并列表述，不符合法律语言规范，前者是法定刑而后者不是。（２）对刑法总则的内容重复。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金一律上缴国库，不得挪用。”巨额财产来源不明罪既然将“财产或支出超过合法收入的差额部分以非法所得论”，理所当然应当按照刑法第六十四条的规定“予以追缴”，再作规定，显属画蛇添足。
笔者赞成“财产的差额部分予以追缴”的表述内容，理由是：（１）巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪。巨额财产来源不明罪与一些非法持有型犯罪相同，均只需证明一种犯罪状态。巨额财产来源不明罪只需证明巨额财产来源不明的事实，非法持有型犯罪只需证明持有国家违禁品的事实。（２）保留“财产的差额予以追缴”的内容，考虑到了“以非法所得论”和“非法所得”的差别，又强调了“予以追缴”和“没收财产”的不同。（３）办案人员对案件事实主观上的认识必须与案件客观实际情况相符，此为我国证据制度对刑事诉讼证明的要求。巨额财产来源不明罪不是推定成立的犯罪，不能认为巨额财产来源不明罪的证明标准就比别的罪名低，对“行为人的合法收入”、“拥有的财产和支出”、“不能说明财产来源”、“差额巨大”等事实的证明必须符合确实充分的要求，只是不需要证明行为人实际取得财产的方式、时间、地点等内容而已。（４）巨额财产来源不明罪的证明责任不是举证责任倒置，而是转移。所谓“举证责任倒置”是指被指控人承担证明被指控罪名不能成立的义务，否则，被指控的罪名就成立。巨额财产来源不明罪的证明过程是先由司法机关证明行为人的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大，但此时不能证明财产取得的具体方式，然后要求行为人说明财产来源，此系证明责任的转移。（５）“以非法所得论”的财产中不包含“合法财产”。有人认为，刑法之所以规定“财产的差额部分予以追缴”，是因为巨额财产来源不明罪的“差额财产”并非全是“非法所得”，而是“以非法所得论”。所谓“以……论”是把彼事物当做此事物，即“以非法所得论”的财产中不能排除“合法财产”。笔者认为，从逻辑的角度分析，合法收入和非法收入是一对矛盾概念，“来源不明”是指行为人取得财产的具体方式不明确，而不是“合法性”和“非法性”不清楚，如能查清非法财产取得的具体方式，则应定相应的罪名。
（作者单位：中国政法大学） |
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