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韩玲
巨额财产来源不明罪是司法实践中一种常见的职务犯罪。我国刑法中对于该罪的规定，始于1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》，后纳入到1997年《刑法》中。随着我国打击腐败犯罪的力度不断加大，这一罪名作为贪污贿赂罪的“兜底条款”，已经逐渐凸显出它的不足。为了适应打击该类犯罪的需要，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》对于本罪进行了修改。
关于巨额财产来源不明罪的行为方式
关于巨额财产来源不明罪的行为方式，学界一直存在着争议。无行为即无犯罪，但巨额财产来源不明罪的行为究竟是什么？如果根据罪状的表述，我们将其认定为“国家工作人员经责令说明差额巨大的财产来源而不能说明”的行为，那么，根据危害行为的表现形式进行分类，该罪的危害行为是作为、不作为还是持有？持各种观点的学者各执一词。有学者认为，从现行刑法规定来看，本罪的行为方式理解为持有较为妥当。“在本罪的客观行为中，国家工作人员持有明显超出合法收入的财产，并且差额巨大，是构成犯罪的关键。”还有学者提出该罪的客观方面由表现为积极作为形式的非法获取巨额财产和表现为消极不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为复合而成，即先行行为的作为和后继行为的不作为构成的复合行为。更多学者认为本罪的行为方式应为不作为，“犯罪客观方面表现为行为人明知自己的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人又不能说明其来源的行为。”可见，此观点强调本罪的行为方式是“本人又不能说明其来源”的不作为。
从以上观点来看，如果将本罪的行为方式理解为持有，则应认为本罪成罪的关键在于持有明显超出合法收入的财产这一行为的本身。但根据罪状的表述，我们可以得出这样的推论：在行为人能够说明差额巨大的财产的来源的时候，本罪就无由成立。故而应当认为，本罪成立的关键不在于持有行为的本身，而强调的是“不能说明其来源”这一行为。再者，“持有是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制”，根据持有的行为性质，持有巨额财产固然说得通，但对于支出，如何持有？并且，在各国的立法例中，持有的行为对象一般均为毒品、枪支等违禁品，普通财产当然不属此列，因此，“持有说”并不妥当。“复合行为说”认为本罪的行为方式是“作为+不作为”，即本罪存在两个行为。依据该观点，其中的任何一个单独的行为都不具有刑法上的意义，不能够独立成罪。而且，如果可以把巨额财产来源不明罪的实行行为明确地分成作为与不作为两部分，那么，对其中的以“积极作为形式非法获取巨额财产”的行为已经足以能够进行刑法意义上的独立评价。显然，该观点不能自圆其说。就现行立法条件来看，“不作为说”较为可取。因国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大，故而该国家工作人员有了说明财产、支出来源的法定义务，对于该义务履行不能的，即应承担相应的法律责任。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大”是该罪具备可罚性的前提，而并非本罪的实行行为本身；“可以责令该国家工作人员说明来源”，由此产生行为人的法定义务，义务的内容即为“说明来源”，不能履行该法定义务，即构成了本罪的实行行为。对于本罪的行为方式，笔者支持“不作为说”。
巨额财产来源不明罪的共同犯罪问题
巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，是典型的身份犯。司法实践中，在本罪的认定方面还存在着这样一个问题：巨额财产来源不明罪中的“财产”是指国家工作人员的个人财产还是指其家庭财产？结合实践中的具体情况，一般而言，国家工作人员的涉案财产都包含在其家庭财产之中，难以清晰分开。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也肯定了这样的观点：“应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。”但是这里只说明了“非法所得”的数额计算，没有指明承担刑事责任的主体。如果夫妻双方均为国家工作人员，而其家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，是仅认定其中一方成立本罪，还是认定双方均成立本罪？有学者认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都拒不说明财产来源，便均应认定为本罪。但该观点并没有表明此种情形是否共同犯罪。也有学者认为，巨额财产来源不明罪不存在共同犯罪。对于家庭成员是国家工作人员的情况，如果家庭成员不能说明其财产或支出与合法收入的巨大差额，其对本人罪责负责，构成巨额财产来源不明罪，而非共同犯罪。根据我国刑法关于共同犯罪的理论，构成共同犯罪必然要求共犯者有共同的故意和共同的行为。上述列举的情况中，只有在“来源不明的巨额财产属家庭的共同财产”这一点上体现出了共同。因巨额财产来源不明罪特殊的行为方式，对于共同故意和共同行为的认定尚存在很大困难，故而认定该情形成立共同犯罪颇为牵强。
实践中还存在另外一种情形，即夫妻中一方为国家工作人员的情况，在此种情况下，夫妻双方是否成立巨额财产来源不明罪的共同犯罪？该罪的罪状中，“可以责令该国家工作人员说明来源”，说明只有国家工作人员才负有说明财产来源的法定义务，则夫妻中不具国家工作人员身份的一方因不负此种义务，而无法成为刑法上巨额财产来源不明罪的共犯。司法实践中，如果不具有国家工作人员身份的一方对来源不明的巨额财产予以窝藏、转移或者对该国家工作人员作假证明包庇的，则可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或包庇罪。
刑事程序法上关于本罪名的论争
有学者提出巨额财产来源不明罪违反了刑事程序法中的无罪推定原则和疑罪从无原则，并且无形中使得举证责任的承担转移到了犯罪嫌疑人、被告人一方。笔者以为，本罪中的“推定”与无罪推定中的“推定”并非在同一制度层面上使用的词汇。依据现行立法，巨额财产来源不明之所以被界定为犯罪，是因国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源而不能说明，则此时“来源不合法”只是一种推定，因该推定而使行为人入罪。但是，这里的推定必然是建立在一定的现实基础之上的。巨额财产来源不明罪设立的初衷，即是为了弥补贪污贿赂罪的不足，防止在司法实践中受客观条件所限司法机关对腐败犯罪无法查实进而轻纵犯罪情况的出现。这里所谓“推定”针对的是因财产、支出明显超出合法收入，差额巨大，又无法说明其来源的国家工作人员。作为该罪主体的国家工作人员最终是否能够入罪，取决于其能否说明巨额财产的来源。换言之，能够说明的，即不能以该罪处理。所以，这里的“推定”并没有一开始就将超过该国家工作人员合法收入的财产、支出推定为犯罪所得，也没有将该国家工作人员推定为腐败犯罪的行为人，也就是说，并不等同于有罪推定与无罪推定中的“推定”。这里的所谓“推定”能否成立，关键的一环在于责令其说明来源时，是否能够说明。
关于本罪举证责任承担的问题。首先，我们必须要厘清“责令该国家工作人员说明来源”是一个实体问题还是程序问题。认为本罪在程序法的意义上适用“举证责任倒置”的学者们毫无例外地认为“责令该国家工作人员说明来源”是一个程序问题，进而认为“说明来源”本身即是举证责任的承担。但是“责令该国家工作人员说明来源”规定于刑事实体法的罪状之中，是属于实体性规定，而“举证责任”显然是一个程序法上的概念，二者不能混为一谈。其次，从程序法的角度看，本罪的证明对象，主要包括：本罪的主体是国家工作人员；行为人的合法收入状况；行为人的财产、支出状况；行为人的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大；行为人经责令说明来源而不能说明。其中，行为人承担的所谓举证责任仅包括“经责令说明来源而不能说明”这一部分。即便在被调查对象说明了来源的情形下，侦查机关还需进一步证明行为人所提供的来源的真伪。所以，认为该罪名使得举证责任的承担转移到了被调查对象一方，这种说法并不确切。（作者系法学博士，现任职于东北财经大学法学院）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
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