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应适用2008定额对本案全部工程进行造价鉴定 尊敬的审判长、审判员： 关于原告某建筑公司诉被告某房地产公司建设工程合同纠纷一案，本代理人认为应适用2008定额对本案全部工程进行造价鉴定，具体理由如下： 一、固定价格合同概念及适用范围。 固定价格合同，是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整，风险范围之外的内容给予调整。固定价格合同有两种形式，即固定总价合同和固定单价合同。 固定总价合同中，承包人完成约定工程范围内设计图纸所在工作内容及工程量后，发包人支付工程款，是采用图纸包干，而非清单包干的模式。如果工程本身情况及外部条件(价格、政策调整及不可抗力)均与招投标所签订合同约定条件相符，合同得到履行，则固定总价合同成立，工程结算审核简单易行。但实际情况无论工程本身还是外部条件，均不同程度的发生一些变化，合同没有完全按照招投标设定的情形实施，工程结算需要审验合同状态与实际实施状态的差别并进行调整。 固定总价合同一般适用于工程设计详细、图纸清楚完整、工程内容明确、施工方法简单、施工周期短、工程规模在一定限额以下的工程。但在工程项目实施中，很多发包人为了便于工程管理、减少发包人风险和简化结算过程，将一些不适用固定总价模式的工程，通过公开招投标形式确定固定总价，而且工程施工合同中没有具体明确风险内容的范围以及调整的方式，以致在工程结算中争议颇多，影响工程结算工作以及工程竣工备案工作。本案工程情形，即是例证。 二、本案经招投标后签订的合同貌似固定总价合同，但实际不属于固定总价合同。 固定总价合同中，部分建设工程业主与承包商尽管已经在招标文件或施工合同中基本明确了上述计价原则，但往往易忽视工程价款调整的有关内容，涉及工程价款调整的条文过于简单、片面，而一般工程建设过程中都会有大量的设计变更和不可预计的风险，所以这种不完整的价款调整条文往往会在竣工结算阶段出现争议。由于签约双方对其缺乏足够的认识,在签订合同时没有规定具体的价款调整方法,又由于工程中的很多不确定因素,固定总价合同在执行的过程中遇到理论和实际的许多争议。 本案中经招投标后签订的合同初看是固定总价合同，但实际并没有具体明确风险内容的范围以及调整的方式。根据施工合同第一部分协议书第六条第9项约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，这里说明可以存在洽商，因此可以初步判断这不是一个固定价格合同。通过合同专用条款第23.2可知，主材范围具体指哪些，并未明确。同时，人工费、工程范围变化、增项、漏项、措施项目费、税金、规费、不可抗力等风险内容及调整方式均没有具体明确的约定。所以，本案经招投标后签订的合同貌似固定总价合同，但实际不属于固定总价合同，应属于可调价合同。 三、固定价格合同中的价格是可以变更的。 针对固定价格合同存在的问题，国家城乡建设部和国家质检总局于2008年7月9日联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.9条规定：“采用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”第4.7.6规定：“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款;合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。” 各地也都针对固定价格合同的风险防范出台了一系列的规定，如：天津市建委要求“工期超过12个月的建设项目一般应采用可调价格合同方式”、“工期在12个月以内的建设项目可采用固定价格合同。采用固定单价或固定总价合同方式的，发包人、承包人应当在合同中约定综合单价包含的风险范围和幅度，超出风险范围和幅度的综合单价调整方法应当合同中约定。”山东省建设厅于08年9月份也出台了《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》。另外，浙江省宁波市、四川成都市等市地也都对固定价格合同中的风险范围、风险范围之外的材料价格波动超过一定幅度如何调整都进行了详细的要求。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》中确立了“情势变更”原则，即第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”施工单位可以在符合上述法定条件的情况下，可以主张变更建筑工程施工合同中固定价，打破了以往建筑工程施工合同固定价一律不调整的原则。 无论是法律、司法解释还是地方规范性文件，均规定在合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化时，合同中的固定总价是可以变更的。 四、本案原告与被告已在政府部门调解下达成适用2008定额的计价之一致意见，合同中约定的“固定价”方式已不适用。 《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”而且2008年实施的《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.6款也规定：“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款;合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。” 在工程的施工合同中未具体约定风险内容的范围以及调整的方式，应视为没有约定或约定不明，合同双方可以就相关问题重新协商，达成一致。在本案合同履行期间，被告施工图纸发生过变更、钢材等原材料价格、人工费都发生了重大变化，还存在被告直接分包部分应由原告施工的工程给他人事实，增加了两个地下车库等工程项目，存在大量工程内容变更。同时，被告长期拖欠工程进度款、工程款，以致施工民工不断上访，甚至围堵主要交通干道。在此情况下，原告与被告曾多次就工程调价等问题进行协商，并在政府部门调解下，最终就适用2008定额计价、人工费调整等问题达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。《Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组2012年1月12日会议纪要》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)9号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)14号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)18号】》等证据充分证明原告与被告就合同变更是达成一致的。该一致意见为原告与被告双方对合同内容的变更，且此合同变更不违反任何法律法规的规定，贵院应予以认定、支持。 本案经招投标后签订的合同貌似固定总价合同，但实际不属于固定总价合同。假设是固定总价合同，该合同也已经合同双方协商后发生了适用2008定额计价等内容的变更。 五、适用2008定额计价、人工费调整等内容的会议纪要证实了原告与被告就相关问题在政府部门调解下达成协议的事实，其证明力高于一般书证。 原告提供了《Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组2012年1月12日会议纪要》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)9号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)14号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)18号】》证据。其中，《Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组2012年1月12日会议纪要》中会议议定的第一项即是原告和被告双方承诺按2008定额及国家价格调整的有关规定进行工程结算。《中共Z市委领导议事纪要【(2012)9号】》又再次说明原告和被告愿意按照《Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组2012年1月12日会议纪要》的有关内容解决工程结算问题。《中共Z市委领导议事纪要【(2012)14号】》中说明被告给予原告钢筋差价补偿、人工费调整。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第一项的规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。所以，上述证据具有很高的证明力。 被告认可原告所提交的四份会议纪要内容的真实性，也就是说，被告认可在2012年1月12日Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组协调会议上确实承诺适用2008定额计价，但被告提出是在受到压力情况下作出的意思表示。根据本案合同的履行时间，根据多份会议纪要所载双方曾多次协商事实，根据政府机关的公信力，被告不可能受到任何胁迫。被告提出受到胁迫，必须提交证据证明，否则不应认定。 为明辨是非，本代理人也已呈请贵院前往Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组调查核实相关会议纪要真实性等情况。当然，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律及相关司法解释规定，贵院亦可在认为必要情况下，依职权进行调查。 六、原告补充证据一《关于古都二期工程结算的相关事宜》进一步证实本案合同为可调价格合同，具体适用2008定额计价，也进一步印证了会议纪要所载内容为原告与被告真实意思表示。 原告提供了补充证据一《关于古都二期工程结算的相关事宜》，在该份证据中，关于工程造价原告与被告约定依据《2008年H省建设工程计价依据》及费用定额进行结算;关于材料费，以当月发生工程量的市场价格进行调整，如双方对市场价格产生分歧较大时，依据当月B市造价信息;关于人工费，2011年1月1日后所发生的人工费以冀建质【2010】553文件中规定的人工费单价进行计取。 《关于古都二期工程结算的相关事宜》进一步证实本案合同为可调价格合同，具体适用2008定额计价，也进一步印证了会议纪要所载内容为原告与被告真实意思表示。 七、应对本案全部工程进行造价鉴定。 因本案全部工程应适用2008定额计价，对于原告提交的决算书，被告曾拒绝接收，对于决算数额无法达成一致，所以只能通过造价鉴定予以确认。 本案合同双方在合同履行及管理中均不够规范，被告对于增项、变更、洽商等工程事项不接收原告提交的相关资料。例如，被告增加的两个地下车库工程，双方并未签订相关书面文件，但事实上原告已按被告要求完工，被告也已接收并投入了使用。由于施工合同对于工程范围约定不明确，对于工程量约定不确定，施工图纸发生多次变更，被告直接将部分工程又分包他人，这些变化导致增项、变更、漏项等部分工程造价范围不能确定，这导致部分造价鉴定无法进行。由于双方合同履行的不规范，仅进行部分造价也对原告不够公平。 另外，因全部工程适用2008定额计价，即增项、变更、漏项等部分工程造价也适用2008定额，原告申请对全部工程进行造价鉴定，且原因预交鉴定费用，贵院应支持对全部工程进行造价鉴定。 综上所述，依据《关于古都二期工程结算的相关事宜》、《Z市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组2012年1月12日会议纪要》及《中共Z市委领导议事纪要【(2012)9号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)14号】》、《中共Z市委领导议事纪要【(2012)18号】》等证据，应支持原告申请，对本全部工程适用2008定额进行计价，对材料费、人工费等予以调整。 此 致 原告代理人： 张国印 律师 2013年6月21日
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