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固定价合同解除后，未完工程如何结算？ 作者/ 张海龙 彭镇坤 郭静（北京云亭律师事务所） 阅读提示：固定总价、固定平方米单价合同，在建设工程领域较为常见，如果约定了明确的风险范围和工程量变更计价方式，竣工结算时能减轻很多工作量。但是，工程竣工前合同解除时，如何结算？ 裁判要旨 固定平米单价针对的是已经完工的工程，承包人退场时案涉工程尚未完工情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有明确规定。先以固定平米单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出承包人已完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定承包人应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。 案情简介 第一，2007年12月18日，凤辉公司（发包人）与赤峰建设公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：赤峰建设公司承包施工案涉城中村改造工程1—11#至16#住宅楼、1-d#至f#商业楼及一区人防库工程。采用可调价格合同，合同价款调整方法按补充条款第47.1条工程价款的确定方法进行调整。第47.1条相关约定为：工程竣工验收合格后，发承包双方按照竣工图纸、竣工资料计算工程量，套用2003年《河北省建设工程计价依据》计价。合同签订后，赤峰建设公司于2007年12月下旬进场施工。 第二，2010年7月10日，凤辉公司与赤峰建设公司签订了《补充协议书》，约定双方同意采用固定单价的方式进行结算。 第三，2013年7月26日，凤辉公司认为赤峰建设公司违约，向赤峰建设公司发出《解除建设工程施工合同通知》,通知解除双方的施工合同。2013年7月28日，赤峰建设公司回函不同意解除合同，并向河南高院提起诉讼。 第四，截止到诉讼时，就案涉项目工程，赤峰建设公司已施工完成相应的主体工程，对部分装修工程进行了施工，整体工程未施工完毕。 第五，经赤峰建设公司申请，一审法院确定由工程造价公司进行鉴定，并按《补充协议书》约定固定单价结算工程款。但因本案为未完工程，故为确定已施工部分的工程价款，在于确定已施工部分占全部工程的比例，确定比例后，乘上按每平米计算的工程总价款，即为已施工部分的工程总价款。一审法院最终认定，赤峰建设公司已施工的工程价款为：163103211元*80.05%=130564120.41元。 第六，凤辉公司认为一审判决依据2011年12月15日《补充协议书》的约定认定停工损失数额于法无据，应对此协议的效力、是否履行、履行进度、违约情况等进行全面审查，故以此为理由之一向最高院提起诉讼。最高院认为工程款计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当，判决驳回上诉，维持原判。 法律分析 实务经验总结 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 第一，以云亭建工律师团队办理过的一个固定平方米单价合同案件为例，施工过程中双方因故解除了合同，承包方起诉至法院索要工程款，同时申请工程造价鉴定。鉴定过程中询问笔录显示，承包人要求鉴定机构选择公平公正的方法鉴定，发包人要求按照合同约定的计价方法鉴定。鉴定机构对固定价未完工程造价鉴定没有经验，未经委托法院同意就直接采用定额进行了鉴定。鉴定意见做出后发包人发现鉴定结果数额过高，提出异议，鉴定机构做了书面回复，一审法院依据该鉴定意见进行了判决。二审中发包人委托笔者帮助处理。云亭建工律师团队认为鉴定机构采用的鉴定方法错误，且多处严重违反鉴定程序，向二审法院申请重新鉴定，重新鉴定中采用了比例法进行了鉴定，最终案件得到了圆满的解决。 第二，需要注意的是，鉴于建设工程的特殊性，比例法并非在任何情况下都最公平。例如，地基和基础部分、结构部分资金占用成本高、施工薄利或者亏本，而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润，如果地基和基础部分、结构部分施工完毕后解除合同时，采用比例法无疑对承包人将不公平，双方利益严重失衡。 法院判决 最高人民法院在本案民事判决书中就赤峰建设公司的工程款如何认定论述如下： 根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，本案所涉工程尚未完工。对于其所完成的工程部分的价款如何计算，双方存在以下几方面的争议：1、结算方式如何认定。凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。本院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。……2、采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。3、关于造价鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，凤辉公司上诉申请重新鉴定，但没有提交证据证明存在上述情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院委托鉴定机构按照定额进行鉴定，是为了确定赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，而不是直接采用鉴定意见作为工程款数额，并不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不存在适用法律错误的问题。4、工程面积如何确定。凤辉公司上诉主张《会议纪要》不具有法律效力，主张11号、12号、13号、14号楼这四栋楼地下室面积不应算作商业建筑面积以及对13号楼地下室面积记载错误。对此，本院认为，第一，《会议纪要》由双方的工作人员参加，其中凤辉公司的参会人员为张宇、赵晓锁，凤辉公司虽然在二审庭审中称此二人没有得到其授权，但一审时经过双方质证、凤辉公司认可真实性的2010年7月14日《凤辉和赤峰对账情况表》上也有赵晓锁的签字，因此，在凤辉公司对《会议纪要》的形成以及所记载内容的真实性均予以认可的情形下，应认为张宇、赵晓锁的参会行为是职务行为，应由凤辉公司承担相应法律后果。即《会议纪要》的内容由凤辉公司和赤峰建设公司讨论议定，是双方当事人的真实意思表示，应具有协议的法律效力，在双方没有形成新的协议推翻其所记载的内容之前，对双方应具有拘束力。第二，按照《会议纪要》第（一）条第2项记载，11号、12号、13号、14号这四栋楼的地下室面积列在“商业建筑面积”中，此为双方自愿达成的合意，按照诚实信用原则，凤辉公司应对自己做出的民事行为承担相应的法律后果，故其关于该点的上诉理由不成立。第三，对于13号楼地下室的建筑面积问题，《会议纪要》并未单独列明，只是计算了四栋楼的地下室总面积。并且凤辉公司在一审时就此问题并未提出异议，应视为认可，其在二审庭审中陈述的“在一审时没有发现，所以没有提”的理由不能成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”之规定，凤辉公司关于13号楼地下室面积计算错误的上诉理由不成立。第四，按照《会议纪要》记载，《会议纪要》所载的工程量建筑面积是以当地住建局房产部门测算为依据。凤辉公司虽不认可该面积，但也没有提出有充分证据证明的新的数据。5、应否扣除因质量问题造成的返工、返修费用。凤辉公司虽然在一审答辩时提出案涉工程存在质量问题，但并未就质量问题的存在以及因此发生的返工、返修费用提交相应证据证明，因此其关于此点的上诉理由不成立。其就质量问题可另行起诉。综上，一审判决对赤峰建设公司工程款的认定并无不当，凤辉公司关于工程款的上诉理由均不成立。 案件来源：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院(2015)民一终字第309号 延伸阅读 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|最高人民法院(2014)民一终字第69号 关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。 第一，就本案应当采取的计价方法而言。 本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。 第二，就鉴定意见书能否作为定案依据而言。 本院认为，首先，一审法院根据方升公司的申请，委托了规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。在委托鉴定程序上并不存在违法环节。其次，方升公司提出上诉主张，鉴定意见书中署名人员为注册造价员，违反了《建设工程造价鉴定规程》。然而，方升公司依据的《建设工程造价规程》（cecca／gc8-2012）只是行业自律性规范，其对鉴定人员资质要求并不具有强制执行效力，并且该规程在青海省并未施行。再次，《青海省建设工程造价管理办法》第二十三条规定：“建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制”。对于这一问题，在一审审理期间，鉴定机构已向一审法院作出专门说明，此情形符合青海省的实际。虽然鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，应当认定该鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。最后，尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。 第三，就已完工程价款如何确定而言。 本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。最后，经一审法院委托的有关鉴定机构作出的鉴定意见，双方无争议的工程变更、签证项目（廊桥）价格为83361.1元，增加的加气砼墙面抹灰费用50000元，上述两笔费用均已实际发生，因此应当由发包人隆豪公司支付。双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯永贵签字确认，该部分鉴定价格为1451136.16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯永贵系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯永贵签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯永贵作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯永贵超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。 综上，本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。 云亭房地产与建设工程部简介 云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。 云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。 云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。 代表律师 张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静 律师简介 张海龙 律师 北京云亭律师事务所合伙人  彭镇坤 律师 北京云亭律师事务所合伙人 |
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