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内容摘要 以杭州地区人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件为例，目前建设工程造价司法鉴定在诉讼过程中比较常见，且当事人围绕司法鉴定意见的认识分歧十分悬殊，不少纠纷在历经一、二审后仍未平息讼争。对于工程造价司法鉴定意见，当事人的质证要点通常包括：启动条件、鉴定依据、结算口径、工程量核算、瑕疵联系单的甄别与排除、无联系单工程量的认定等六个方面。通过对32个典型案例的分析，本文试图归纳出杭州地区人民法院的对于工程造价司法鉴定意见的基本采信标准。 关键词 工程造价，司法鉴定，质证，采信 一、关于本文案例样本的 来源及数据分析 所谓建设工程造价司法鉴定，是指司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。 在当前的人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程造价司法鉴定比较常见。我们通过“浙江法院网”、“中国裁判文书网”、“北大法宝”及“威科先行”等信息平台，对杭州中院2008－2015年间审结的建设工程施工 合同纠纷案件进行筛选，剔除以调解、撤诉方式结案的案例以外搜集到共242份民事判决书作为研究对象。初步整理后我们发现，近半数案件在审理过程中涉及建设工程造价司法鉴定，而在二审程序中当事人仍坚持针对司法鉴定意见提出上诉主张的共32个，在作为整个考察对象的242个案例样本中占比约13%。     二、关于工程造价鉴定 的启动 一 （一）发包人逾期完成结算审核，分包方的工程结算应以初审价为准，发包人申请造价鉴定不予准许 在蒋卫标与浙江天都实业有限公司、浙江福临园林花木有限公司建设工程施工合同纠纷案中，承包人与实际施工人签订的《建设工程内部责任承包合同》中虽约定了：“经初审支付至初审价的85%，完成集团终审支付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金，养护期满后30天内付清。”但该合同中还约定：“按甲方和建设单位所签总包约定的结算方式结算。”而发包人与承包人签订的总包合同则约定：“集团终审时间不得超过一年，因养护期满后已移交给甲方，移交后发生的硬、软质景观出现的问题，责任已不属于乙方，所以逾期后该工程的决算应按初审审计价格结算。” 法院认为，从该合同约定可见工程养护期满移交后出现问题责任不在施工方，所以集团终审逾期后应按初审审计价格结算。发包人认为案涉工程造价应以集团终审价格或司法鉴定意见为准，并申请法院对案涉工程造价进行鉴定的依据不足，法院不予支持。 二 （二）对于法院已经启动的司法鉴定，当事人以“工程造价应以政府审计报告为准，司法鉴定本不应启动”为由拒不配合司法鉴定的，视为放弃质证权利。 在杭州兴宇建设有限公司与杭州东兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，承包人起诉时，其诉请的工程价款系以余杭区审计局出具的《审计报告》为依据，但在原审第一次开庭时，发包人认为余杭区审计局的审计报告仅能作为发包人与余杭区保障房建设有限公司之间工程结算的依据，与承包人无关，不能作为承包人主张支付工程款的依据。故承包人在庭后向原审法院申请对涉案工程进行造价审计。因此，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：案涉工程造价为11044806元。 一审法院认为，承、发包人之间的工程造价，应以法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告结论为准。发包人不服一审判决，提起上诉称：浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告不具有合法性、真实性和关联性。原审法院在决定鉴定之前，未组织双方进行质证，且原审剥夺了发包人要求移交浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定报告所依据的材料的权利和对鉴定报告制作及内容真实性进行鉴定的权利。 二审法院认为：首先，根据合同的相对性原则，《审计报告》作为发包人与余杭区保障房建设有限公司之间工程款结算的依据，确实不能作为承、发包人之间的结算依据，但若双方均认可该审计报告作为双方结算工程款依据，属当事人对自己民事权利的处分，在不违反法律规定的情况下，应予准许。但因发包人在开庭时对此提出异议，不认可《审计报告》作为双方结算的依据，故承包人提出造价审计申请，原审法院据此依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价审计程序合法。其次，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的浙韦工审（2013）第294号《鉴定报告》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，在二审中，鉴定人员出庭接受了质询，对于鉴定过程给予了说明，就发包人提出的鉴定所依据的证据材料，鉴定人员陈述已经通知发包人领取，发包人也予以认可。根据鉴定人员所作陈述，在鉴定人员勘察现场、领取工程鉴定材料、领取征求意见稿等均通知了发包人，发包人在接到通知后，不配合鉴定，由此产生的法律后果应由其自行承担。再者，对于发包人领取鉴定报告后所提异议，浙江韦宁工程审价咨询有限公司亦回复了意见。发包人在一审中也未申请重新鉴定，故其在上诉中对鉴定报告及原审在鉴定程序上所提异议均不成立。 三、鉴定意见完全不被采信的情况 一 （一）造价鉴定时双方提交的证据不足且无法进入现场核实，鉴定意见仅依照施工方提供的施工平面图作出，故不予采信。 在杭州丽城建筑工程有限公司与浙江省工业设备安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，浙江新华工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，虽系承包人申请鉴定的，但鉴定机构书面确认鉴定时双方提交的证据不全，且无法进入现场，鉴定结论是根据现有证据即承包人提供的竣工图（仅有平面图），而非发包人提供的施工图作出。 法院认为，由于该鉴定依据与双方当事人在和解协议中所约定的内容并不相符，故承包人就该鉴定结论所提异议成立，原审判决据此对该鉴定结论不予认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故不予采信。 二 （二）工程尚未竣工且施工合同亦未解除，承包人并无权要求支付全部工程价款，故工程造价鉴定意见不予采信。 在杭州威武设计安装工程有限公司与杭州晖创会展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，依承包人申请原审法院委托浙江省工程咨询有限公司对桐庐剧院1#－6#楼及宾馆楼消防工程进行造价鉴定，鉴定机构于2014年3月20日出具《工程造价咨询报告书报告》，鉴定结论为：1#－6#楼鉴定造价6617911元；宾馆楼消防工程鉴定造价为1233441元，共计7851352元。一审法院据此判决：经鉴定案涉工程款为7851352元，发包人已付5617961元，尚应支付2233391元。 二审中，发包人上诉称：涉案工程住宅部分先行通过验收，只是为了住宅交房需要，并不意味着可以单独进行决算。实际上，住宅部分和宾馆消防建设是一个统一整体，不可分割。因此，在宾馆消防未完工的情况下，无法单独就住宅部分工程款进行审计结算。 二审法院认为；根据双方当事人签订的《消防工程施工合同》约定，案涉消防工程的施工对象包括桐庐剧院工程1#-6#住宅楼和宾馆。目前宾馆楼工程部分已施工至10层以上，至今尚未完工，根据施工合同的约定，晖创公司只需支付该部分工程价款的80%即可。由于案涉施工合同并未解除，承包人认为合同已经终止，并要求发包人支付全部工程价款的理由缺乏依据，本院不予支持。据此，二审仅维持一审判决中关于鉴定费各半承担的部分，其余均予撤销。 三 （三）竣工后部分施工内容存在拆除、改建情况，诉讼中根据工程现状作出的造价鉴定结论与竣工时业主盖章确认的结算数据相差巨大，故司法鉴定意见不予采信。 在南昌万向城娱乐有限公司与浙江中南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，发包人主张多支付承包人工程款而要求返还，在双方对案涉工程造价有争议的情况下，原审法院依发包人的申请委托浙江科佳工程咨询有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构主要依据东方之珠公司、中南公司双方提供的资料并结合实地踏勘作出了鉴定结论，确认工程造价及相关费用总合价为1507.0343万元。然而，通过本案的审理已查明第三人胡敏系案涉工程的实际施工人，与工程有关的资料大多由胡敏掌握，胡敏提交的两份工程决算确认单加盖有发包人的公章，确认单所确认的工程造价有2570万元，远远超过了本案司法鉴定所确认的1507.0343万元，而本案鉴定报告也体现该鉴定结果主要是依据发包人提交的审价材料。因此，比较发包人在竣工结算时给第三人胡敏的工程决算确认单所确认的工程造价，与完工近四年后，在“有相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原”情况下再予以鉴定所得出的工程造价，两者所确定的工程造价存在巨大差距，发包人以司法鉴定所确认的造价为依据，主张已多付中南公司工程款，法院难以支持。 二审中承包人进一步提出，该鉴定结论之所以没有被原审法院采信，主要在于其鉴定的基础有问题，一是没有全面采纳资料，二是其组价与第三人提供的证据不一致，三是现场己经破坏。二审法院院认为，原审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的东方之珠娱乐城装饰工程造价司法鉴定报告书中虽确认工程造价及相关费用总合价为1507.0343万元，但该报告同时亦表明“相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原”，由此可见该价格与原始装饰工程的实际造价应有不同。即使按照鉴定报告，若增加该报告建议的“计量、询价偏离”修正系数3％，工程造价亦已经高于发包人公司已支付的工程款项，原审法院据此驳回发包人的诉讼请求，并无不当。 四 （四）对司法鉴定虽有异议但未申请重新鉴定，一审后自行委托鉴定意见不予采信 在淳安县二轻第一建筑有限责任公司与杭州千岛湖妙品食品有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院根据发包人的申请，依法委托淳安永盛联合会计师事务所对妙品食品公司二期厂房（二）、锅炉房及室外附属等工程造价进行了鉴定，该所于2013年10月31日出具了淳永会基字（2013）532SJS号《鉴定报告》，鉴定结论为上述工程造价为1241442元。根据发包人的申请，原审法院通知淳安永盛联合会计师事务所鉴定人出庭接受了质询。发包人在一审中虽对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定，在一审判决之后其自行委托另一家鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份，拟证明涉案工程造价是1085263元。 关于造价鉴定问题，二审法院认为，原审法院根据发包人的申请委托淳安永盛联合会计师事务所进行造价鉴定，该所出具的鉴定报告，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭接受了质询。根据上述规定第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在规定的四种情形之一，人民法院应予准许。而发包人在一审中虽对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定，在一审判决之后其自行委托鉴定机构进行鉴定，不符合法律规定的程序，不具有证明力。发包人在二审中以其自行委托的鉴定报告载明的工程造价与一审司法鉴定报告存在差异为由，要求重新鉴定的申请，缺乏正当理由，本院不予准许。 四、无效的质证 一 （一）承包人仅提供自行制作的《错误工程量明细表》作为证据，不足以认定鉴定意见存在错误。 在邢登科与被杭州乾禾科技有限公司建设工程施工合同纠纷案中，浙江天健工程造价咨询有限公司所作的浙天工价司（2014）1号工程造价报告书以及司法鉴定补充说明中认定：根据签证的合同总价为1100000元，合同附件分部分项工程量清单及计价表上工程总计价格为1162701元，两者相差金额为62701元，即总价优惠下浮为5.39%，司法鉴定造价总价已按此比例优惠下浮。根据承、发包双方确认的蓝图结合现场踏勘计算工程量，根据双方确认的蓝图、相关资料以及合同约定主材材质、品牌、型号、参数等未发生变化的采用合同约定的综合单价，证明本案施工工程的可判定部分的司法鉴定造价为975185元，不可判定部分为风冷热泵机组和空调器合同价与相应品牌市场价之间的差额约为144574元。原审法院认为，双方合同中已明确约定单价以原预算为依据，故该部分的工程造价应采用合同价，故相差的金额约为144574元不列入为本案工程造价的依据。 承包人上诉称：原审判决完全依赖浙江天健工程造价咨询有限公司所作的工程造价报告书和司法鉴定补充说明确定工程造价不当。首先，浙江天健工程造价咨询有限公司所作的报告书和补充说明存在明显错误，详见承包人自行制作《错误工程量明细表》一份；其次，评估机构并未进行现场勘查，而仅是依据图纸粗粗计算，导致评估结论与客观事实不符；再者，浙江天健工程造价咨询有限公司出具补充说明就可以印证其评估工作的不负责任。故请求二审重新鉴定以确定真实的造价。 二审法院认为，浙江天健工程造价咨询有限公司系原审法院依法定程序选定，在浙江天健工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书后，原审法院组织双方当事人对该报告书进行了质证，针对承包人对工程造价报告书所提出的异议，浙江天健工程造价咨询有限公司亦出具了补充说明给予了修正和答复。上述过程可以表明，案涉的工程造价报告书和司法鉴定补充意见的形成过程，程序合法，而承包人仅凭自行制作的《错误工程量明细表》尚不足以认定上述鉴定结论存在实体瑕疵情形，故原审法院将该工程造价报告书和司法鉴定补充说明作为本案的定案依据，符合法律规定。现承包人认为该鉴定结论错误，要求重新鉴定的上诉理由及相关上诉请求，依据不足。 二 （二）施工合同中未明确约定以政府财政审计结论作为结算依据，且诉讼中发包人对鉴定报告进行实质性质证，故鉴定意见可作为定案依据 在杭州兴宇建设有限公司与浙江大华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中，经承包人申请，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案所涉的西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#楼的土建、水电安装工程造价进行审计鉴定，鉴定结论为西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#建安工程造价为26832203元。诉讼过程中，发包人认为本案所涉的西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#楼的室外散水、无障碍坡道、无障碍坡道栏杆、块料台阶（室外部分）工程并非承包人施工，故对该部分工程款25503.08元要求在工程总造价中予以扣除，对此承包人表示认可。另查，涉案工程的实际建设单位为杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心，发包人系工程的代建单位。 法院认为，案涉工程虽为政府财政投入建设项目，但政府财政投资审核系国家对基本建设资金的行政监督管理，并不能当然取代《建设工程施工合同》中合同当事人对于结算方式的约定。况且案涉《建设工程施工合同》中并未明确约定以政府财政审计结论作为双方工程款结算的依据，发包人关于合同条款中“审计部门”的理解也仅是其单方陈述，承包人并不认可，故仅凭现有证据无法直接得出案涉工程结算需以政府财政审计结果为依据的结论。同时在一审诉讼过程中，发包人对于承包人提出的司法审计申请是同意的，对浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告也进行了实质性质证，故原审法院认为上述工程造价鉴定报告中双方当事人无异议的内容可以作为本案定案依据。 三 （三）工程造价鉴定意见中虽然包含了材料替换、变更的内容，但该内容仅与工程造价有关，并非认定工程质量存在问题的证据。 在杭州上林苑景观工程有限公司与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司建设工程施工合同纠纷案中，因工程施工存在部分变更，承、发包双方对施工的工程量及造价存在争议，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司进行鉴定后，双方对该鉴定机构出具的《造价鉴定报告》均无异议，即认可案涉绿化景观工程原合同内造价720000元，扣除景观工程减项造价7733元、安装工程减项造价3077元后，原合同造价实际为709190元，合同外增加施工联系单造价为12456元。原审法院认为：承包人虽然主张在合同外还存在绿化工程增项费用，但在鉴定过程中其与发包人均未提出绿化工程中争议部分工程量及造价，故应采信造价司法鉴定的意见。 发包人上诉称：质量保证金按照约定应是“无质量问题”才付清，但承包人在原审已承认其用材等方面多处与合同不符，而且从造价鉴定报告来看，施工中存在“米黄色花岗岩”厚度不均，且擅自更换成山东黄金麻石材等违约情况，故承包人无权要求付款。按照合同第七条约定，因承包人的工程质量和用材与合同清单规定不符，发包人不承担付款违约责任，同时承包人还应承担违约赔偿金。承包人则答辩称：造价鉴定报告系对工程造价的认定，而并非对工程质量的鉴定报告。因此，承包人不存在逾期完工、工程质量不合格等违约情形，且发包人提出的工程质量问题的主张亦不应当支持。 二审法院认为，发包人上诉主张其中4万元质量保证金因案涉工程存在质量问题不具备支付条件，但未能提供有效证据予以证明，故原审法院判定其支付剩余工程款并承担逾期付款违约金依据充分，本院对其该项上诉理由不予采纳。 四 （四）工程未经竣工验收即已提前使用的，发包人不得以存在质量问题为由主张扣减工程款。 在菏泽卓越房地产开发有限公司因与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，承包人向原审法院提出申请，要求对涉案的8#、11#楼、售楼处等工程造价委托相应部门进行鉴定。根据承包人的申请，原审法院依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行了鉴定。中达公司于2014年6月10日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，双方对此分别提出了《回复》或《意见》。之后，中达公司出具浙中达审（2014）162号《卓越地产东明电力小区——玫瑰园8#、11#楼、售楼处等工程造价司法鉴定意见书》，根据该司法鉴定意见，原审法院认定案涉工程鉴定造价为6517619元，争议部分造价1147889元因承包人未能提供联系单原件或联系单形成时间、内容等与《司法鉴定意见书》的描述不一致而不予采信。 发包人上诉认为：首先，一审过程中委托鉴定程序违法，鉴定结论不公正。包括两方面：一审法院所称的摇号选定的程序和方式无法保障公平公开；一审鉴定的标准明显偏袒承包人。其次，一审程序违法。2014年10月15日第二次开庭审理前，发包人没有提前收到法院开庭传票，也没有收到任何关于该时间开庭的通知。发包人诉讼代理人在2014年10月3日至2014年10月23日一直在国外出差，同样没有收到开庭传票。一审法院是在发包人没有出庭情况下开庭，违背法律程序。再者，承包人已完工程还存在严重质量问题。 二审法院认为：关于工程款，因《司法鉴定意见书》的鉴定造价为6517619元，而发包人又无充分证据证明其在支付了60000元工程款外还支付了其他款项，故原审法院最终确定发包人应该支付的工程款为6457619元并无不当。至于发包人主张已完工程存在质量问题的上诉意见，因其已经实际使用了售楼处，而其虽辩称对8号楼、11号楼提出过质量异议，但并无书面证据予以证实，且该两幢楼房已经在继续施工，故对于发包人抗辩案涉工程存在质量问题的意见不予采信。在审理程序上，发包人经合法传唤，无正当理由缺席第二次庭审活动，视为其放弃相应的权利。 五、关于计价口径的认定 一 （一）按定额规定人工价差不作为取费基数，但约定进入直接费的人工价差应作为取费基数，法院可区分争议项目的性质对鉴定意见妥当取舍。 在吕勇杰与浙江宝庆建设有限公司、聊城华银时代置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院根据实际施工人的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程的价款进行鉴定，该公司于2013年8月13日出具浙韦工审（2013年）第237号鉴定报告，鉴定结论认定工程价款为84769100.78元，其中：土建部分的工程价款为67958618元，安装部分的工程价款为16810482.78元。并对争议部分说明：1、关于定额人工单价调整到35元／工，此部分人工调整费用是否计取综合管理费及劳动保险费的问题，此争议部分价款为1069151元；2、关于联系单人工单价签证是否有效的问题？此部分争议价款为3475413元及4139157元；3、关于时代城住宅1#、2#、9#及10#楼的门窗制作安装工程、南区项目部临电、围墙、道路及塔吊基础工程及售楼部食堂等费用的问题，此部分费用为1447528.5元。原审法院认定上述三部分争议部分均应计入工程造价。 发包人对原审判决亦不服，上诉称：1、在以浙江94定额作为鉴定依据的前提下，关于定额人工单价调整到35元／工日是否取费问题。根据浙江94定额规定：人工单价按16.5元／工日计取有关费用。这些费用系数的取定是根据编制定额时的材料、人工、机械单价综合测定的。因此定额的性质决定了以定额作为鉴定依据就不应变更取费基数，人工费只能按16.5元／工日计取费用。因此，关于人工费调整到35元／工日是对定额人工单价补差，不得计取有关费用，这是定额计算标准决定的，也是建筑行业的惯例。因此，发包人认为鉴定机构的鉴定结论未将该部分费用计入工程价款是正确的，而原审法院在无任何事实依据和法律依据的情况下认定该费完全错误。2、关于联系单人工单价签证是否应当取费问题。合同专用条款第23.3条中的第1款明确注明“采用94浙江定额及其相关计价依据进行取费（取费含义包括：取费程序、取费基数、取费费率，也就是明确指出按省价取费、费率执行相应规定）”。但第3款（土建工程材料单价确定）中的第六项又注明“结算时根据发包人签订的价格进入定额基价中替换相应的材料单价作为直接费取费，无定额基价的按签证价作为直接费取”。由此可见第1款与第3款是互相矛盾的，因其同为专用条款中的条款，彼此均为结算时取费依据，是同等效力的，彼此矛盾，故此两条款均应为无效条款。即为无效条款，应按国家相应规定执行。直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费等。目前它是建筑工程中收取其他费用的基数，如综合费、劳保基金、利润等，而这些费用系数的取定是根据编制定额时的材料、人工、机械单价综合测定的。既然同类工程的其他费用比例已相对固定，工程直接费就不应该因材料、人工、机械单价变动而发生升降，同样也应相对固定。签证把建筑工程的材料按市场价签证列入直接费，这是不允许的。3、对鉴定报告中将综合费用、税金、劳动保险计入工程价款发包人有异议，认为本案工程价款不应当计算综合费用、税金、劳动保险。理由如下：（1）根据实际施工人原审诉状可以证实：实际施工人并无建筑施工资质，鉴定结论中给其按综合费21.1%取费，无事实依据和法律依据（综合费中包括间接费4.7%这是公司发生的费用，实际施工人不是公司，该部分不应当计取；利润5.6%实际施工人是非法承包工程，其不应当在非法活动中获利）。税金3.36%，实际施工人没有提供纳税证明，也没有开具发票该费用不应当计入工程价款。劳动保险费2%，实际施工人没有提供交纳劳动保险的证据，该部分也不应当计入工程价款。根据山东省规定，劳动保险费由建设单位在开工前向有关部门缴纳，发包人在办理施工许可证前已向有关部门缴纳了劳动保险费，故鉴定结论中的2%劳动保险费不应计取。（2）根据原审诉状和法律规定可以证实：《建设工程内部经营责任制协议书》为无效协议。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案因《建设工程内部经营责任制协议书》为无效协议，其工程价款鉴定的原则应当是折价补偿，而不能按有资质的建筑施工单位施工的工程进行取费和结算。无资质实际施工人只能主张定额项目当中的定额直接费用，以及事实上已发生的材料款及主材料价差，不能主张定额项目当中的综合费；劳动保险费；劳动定额测定费；三项税金等，即不能主张间接费和税金及利润。 二审中，鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询时明确：“该问题属于合同约定问题，合同上一般均有约定，如果合同中未作约定，根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》规定，价差不取费”。涉案合同中约定“定额人工按35元／工日计取，但不作为安装取费基数。”同时鉴定人员明确：“土建取费基数为直接费，安装取费基数为人工费。”据此，二审法院认为：1、根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》和鉴定人员出庭接受质询时的回答可以明确：人工价差只计税不取费是行业惯例，在合同未作约定的情况下，人工价差不作为取费基数。而双方合同中仅约定“定额人工调整为35元／工日计取，但不作为安装取费基数”。鉴定人员同时明确“土建取费基数是直接费而不是人工费”。因此，实际施工人主张的合同约定“定额人工调整为35元／工日计取，但不作为安装取费基数”可以推断出“定额人工调整为35元／工日计取，作为土建取费基数”不成立。因此，双方在合同中并没有约定人工价差计取费用，该1069151元不应该计入工程总造价。发包人的该项上诉理由成立，原审判决将该笔费用计入工程总价不当，本院予以纠正。2、对于有争议的人工单价签证计税取费的费用4139157元，上述签证单中体现的人工价差是否应当计费的问题。因上述签证单中对材料或者人工计入“直接费”进行了约定，且发包人在签证单中未表明不同意见，表明认可将该部分人工价差计入直接费。因直接费是计取综合管理费和劳动保险费的基础，因此，该部分签证单中体现的人工价差应该计费。原审判决将该笔费用计入工程总造价，并无不当。 二 （二）因承包人没有相应的施工资质，合同范围以外增加工程部分的规费和税金均不能按取费定额的规定计取，但包含在合同价款内的规费与税金仍应按约支付。 在杭州湾角酒店管理有限公司与杭州闵天品牌管理有限公司建设工程施工合同纠纷 中，应承包人申请，原审法院委托浙江新华工程造价咨询有限公司对案涉工程的合同外增加部分的结算价款进行司法鉴定。该公司鉴定后认为，案涉装饰工程需审计部分的造价为1122815元，其中装饰工程为440532元，安装工程为682283元。并指出，因鉴定过程中承包人无法提供施工企业资质证书，若承包人确实无施工企业资质证书，则鉴定造价中的规费和税金两项费用不能按取费定额的规定计取，扣除该两项费用后，鉴定造价为1062047元，其中装饰工程为417191元，安装工程为644856元。鉴定机构在确定装修工程造价时，部分项目价格系按照投标价计算。原审庭审中，承包人认可其不具备相应的施工企业资质。一审法院认为，案涉合同虽然被认定为无效，但工程已经完工，发包人已进行试营业。双方还确认工程经整改后基本合格。因此，发包人应当参照合同约定支付工程款。因承包人认可不具备相应施工资质，按审计单位意见审计金额应为1062047元（装饰工程417191元，安装工程644856元）。 发包人上诉称：因承包人没有相应的施工资质，规费和税金不能按取费定额的规定计取。根据一审法院查明的案件事实，被上诉人无相应的施工企业资质证书，故通过法院委托审计的结果中扣除了规费和税金，但法院委托审计的土建项目仅是增加减少部分，故扣除的规费和税金仅是增加减少部分的规费和税金，故理应按土建的总额扣除全部的规费和税金，根据鉴定报告，土建项目的原合同中的规费为46168元，税金为86426元。承包人答辩称：对于规费和税金的扣除问题。上诉人在与被上诉人签订施工合同时，就知道被上诉人的资质问题，所以才在报价的基础上下浮了8%，不存在上诉人所述根据鉴定应扣除相关规费及税金的情况，且后增加的增减工程部分是实价，不应再下浮。 二审法院认为，在原审法院委托鉴定机构就双方有争议的部分增减工程量安装决算工程量所做鉴定报告出具后，发包人在已明知承包人没有相应施工资质的情况下，仅提出案涉施工合同约定的260万中已包括原合同约定的安装工程量，对于已包含在原合同约定中的部分应从审计数额中扣除，并未曾提出还应当扣除土建工程相应规费和税金的主张。故对发包人该项上诉请求不予支持。 三 （三）户型调整属合同内容的实质性变更，不适用合同中关于设计变更联系单下浮率的约定，在合同无明确约定的情况下法院可酌情确定优惠比率。 在杭州临江投资发展有限公司与华强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院委托浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定，案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按实结算审计，工程造价为8855877元（8846686元＋9191元）（不含整体措施费）；D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按合同及招标文件约定方式审计，工程造价为7000038元（7052600元-1200元-59035元-1518元＋9191元）（不含整体措施费）；D5#、D7#、E5#、E7#楼按照合同及招投标文件进行造价审计的工程造价为10638871元（10626616元＋12255元）；萧山区农二场拆迁安置房二期二标段D4#、D6#、E4#、D5#、D7#、E5#、E6#七幢楼的整体措施费394461元。 一审法院认为，由于承、发包双方约定无投标价部分联系单优惠率为19.456%，而发包人与另一标段施工单位浙江国泰建设集团有限公司订立的建设工程施工合同中无投标价部分联系单优惠率为13.63%。考虑到萧山区农二场拆迁安置房一期、二期房屋建设工程无投标价部分联系单均存在优惠率，及承包人提交的投标文件及其与发包人订立的《建设工程施工合同》时并无D2#户型的事实，一审法院酌情认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一标段施工单位国泰公司订立的萧山区农二场拆迁安置房二期一标段工程中无投标价部分13.63%的优惠率进行结算。 二审法院认为，本案主要争议焦点为案涉三幢楼户型变更后以何种方式进行结算。发包人认为其在双方签订《建设工程施工合同》前已告知承包人户型变更的事宜，并基于此双方签订了《建设工程施工合同》，故应按招投标文件及合同约定进行结算。但发包人提供的证据不足以证明其在签订《建设工程施工合同》前已将户型变更的事项告知承包人，因此，发包人提出的该项上诉理由不予采信。而且，招投标文件及《建设工程施工合同》约定的设计变更应理解为在原设计方案的基础上局部的作出一些变更或者根据施工过程中出现的一些问题作出的部分小范围的调整，这与本案中户型变更的情形存在根本的区别。据此，原审法院认为案涉三幢楼户型变更属于合同内容的实质性变更，应按实进行结算，该认定并无不当。因《建设工程施工合同》中未对合同内容实质性变更后如何进行结算作出明确约定，原审法院对三幢楼户型变更后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一施工单位国泰公司所约定的较低下浮率即13.63%进行结算，其处理并无不当。 四 （四）因承包人未安装电表导致施工用电量无法核算，鉴定机构可按行业标准计算。 在浙江建设职业技术学院与浙江省东海建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对案涉食堂水电安装工程造价及施工水电费进行鉴定。因承包人实际使用的施工水电费金额无法查清，且承、发包双方对部分工程水电费扣付方法未作明确约定的情况下，鉴定机构以96年定额解释中值（即10.5‰）计取施工水电费。对于发包人认为应按行业标准计算施工水电费的主张，原审法院予以采纳。根据先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准，并结合双方在庭审中的意见，原审法院按案涉工程总造价的10.5‰计算，认定案涉工程施工水电费为430819.25元（41030405元×10.5‰）。 承包人不服，提起上诉称：原审判决适用96定额按案涉工程总造价的10.5‰计算定额水电费错误。根据“96年定额解释说明”，该解释规范仅适用于“安装工程”，不适用于“土建工程”；并且该解释也明确水电费的计算方法原则上应由建设单位单独设置水、电计量表，施工单位按实支付。案涉电费由承包人按月按实际用量支付给了供电部门，案涉水费也已向发包人一次性付清。发包人答辩称：原审判决适用96定额并结合双方在庭审中的意见，按案涉工程总造价的10.5‰来计算施工水电费是正确的。发包人在一审时提交的96定额解释，事实上并没有被原审法院采信，原审判决适用的是先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准。原审庭审中，双方均同意施工水电费按照案涉工程总造价的10.5‰来计算，原审判决按照10.5‰来计算施工水电费完全符合双方约定，没有任何错误。事实上，发包人在起诉时就向原审法院申请委托相关鉴定机构对案涉工程施工水电费进行鉴定，原审法院经征询相关鉴定单位后，认为按照发包人以10.5‰来计算是正确的；为了避免不必要的鉴定费支出，双方才同意协商终止鉴定程序，按10.5‰来计算施工水电费的。 二审法院认为：由于承包人未在施工期间单独设置水电表，导致实际使用的施工水电费金额无法查清。原审法院根据此前双方诉讼过程中鉴定机构所采用的相关行业标准，并同时结合双方合同约定和双方在原审鉴定过程中的协商意见，确定按工程总价10.5‰计算水电费为430819.25元，并无不当。 六、关于工程量的认定 一 （一）法院结合其他证据酌情认定鉴定结论中的争议事项，鉴定费可按照“谁主张、谁负担”原则处理 在浙江省水电建筑安装有限公司与黄昱建设工程施工合同纠纷案中，一审法院根据总包方的委托，浙江韦宁工程审价咨询有限公司对实际施工人分包工程量进行司法鉴定，鉴定结论认为：该部分分包工程的鉴定造价为1683681元，其中：分包清单为1029603元，设备材料为654078元，未扣施工用水电费。此外，争议事项包括：1、关于分包方未按施工分包协议中施工进度要求施工应扣除的费用。2、关于回填原木工程量的异议。3、关于停工补助费用的异议。4、关于2#喷锚和洞口喷锚砼工程量的异议。5、关于施工中超挖欠挖情况的异议。 对鉴定报告列举的事项争议，原审法院分析如下： 1、关于实际施工人未按施工分包协议中施工进度要求施工。该院认为，实际施工人停工系因总包方未及时提供炸药以及其他非实际施工人原因造成，故对总包方要求施工应扣除费用195880.5元的主张，不予支持。 2、关于回填原木工程量。该院认为，根据总包方出具的关于结算存在问题的答复，总包方出具的原木、浆砌块石回填数据包含对实际施工人误工进行补偿的意思表示，该数据与业主确定的原木、浆砌块石回填数据有巨大差距，严重不符，同时实际施工人未提供其他证据证明其所主张的原木、浆砌块石回填的工程量，故实际施工人根据总包方出具的数据要求增加工程款，依据不足，不予支持。 3、关于停工补助费用。该院认为，实际施工人主张的误工人数及支付标准依据不足，故对其要求支付停工补助439617元，不予支持。但总包方主张按2个工计价依据不足，不予支持。参照施工队停工人数、工种及停工天数等具体情况，该院对停工补助费用酌情认定为200000元。 4、关于2#喷锚和洞口喷锚砼工程量。该院认为，业主与总包方现场纪要已经体现出存在喷锚厚度不够的情形，故对总包方要求扣除工程款12256元的主张，予以支持。 5、关于施工中超挖欠挖情况。该院认为，业主与总包方的现场纪要等材料中明确存在超挖事实，实际施工人认为无需扣除该笔鉴定造价，依据不足，不予支持。但总包方对其主张的应扣除120200元的费用，未提供充分证据，鉴定造价已就施工中超挖欠挖情况明确列支，总包方要求在鉴定造价以外增加支出费用，依据不足，不予支持。 综上，总包方应支付实际施工人款项为2521425元（654078＋1029603＋200000-12256＋650000）。 总包方不服，向本院提起上诉称： 1、根据《施工分包协议》第三条第2点的约定，实际施工人在施工过程中的施工进度严重滞后，应对工程造价扣除相应的结算量。鉴定部门对此项鉴定得出的计算金额为195880.5元。总包方认为，即便合同无效，该条款也属于双方约定的计量结算方式，按照最高人民法院司法解释的规定，双方结算内容应该参照合同约定进行。因此，该195880.5元应当在应付款中扣除。 2、一审法院在裁量应付实际施工人停工损失费时，金额过高，应予调整。 3、本案一审中由总包方预付的鉴定费60000元，一审法院在判决时遗漏而未作分担。 二审法院认为： 1、鉴于总包方未及时提供炸药以及其他非实际施工人主观原因，造成施工队停工64天的事实客观存在，鉴定机构在计算应该予以扣除的施工进度款时，并未扣除实际停工天数，故原审法院未扣除该款项并无不当。 2、关于停工损失，在案证据表明总包方一方面认为在圆木回填项目中已经补偿了12万元，另外还同意给付10万元作为补偿，即总包方书面单方认为应当补偿实际施工人22万元，故其认为原审判决酌定停工损失补偿20万元过高的主张不成立。 3、关于鉴定费的分担。首先，根据双方合同的约定，提供工程量的结算系总包方的合同义务。其次，一审中鉴定申请系由总包方提出，而依据诉讼费用交纳办法第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由鉴定申请方承担此费用也是理所当然。而且，对上述鉴定费，总包方在一审过程中并未通过增加诉讼请求的方式请求救济。因此，总包方关于原审法院判决时遗漏对鉴定费进行分担的上诉理由，不成立。同时，原审判决根据实体判决支持金额与诉讼请求的占比，进行诉讼费用的分担，并无不当。 二 （二）联系单无原件或记载内容与现场施工情况不符的，相应的工程量不予确认。 在菏泽卓越房地产开发有限公司因与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院依承包人申请委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行了鉴定。鉴定意见如下：（一）根据双方当事人质证过的送鉴材料计算，鉴定造价为6517619元；（二）当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价为1147889元，主要包括：1、发包人在质证笔录中提出不认可“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日工程签证单）”，经计算其造价为31205元；2、售楼处设计图纸不清晰，且承包人于2014年5月通过法院转交《售楼处施工内容补充说明》及其所附安装图纸未经法院庭审质证；3、发包人提供的设计图纸没有反映8#、11#楼-2.74米标高处的梁板取消的事实，但在造价核对过程中发包人提出该处梁板已取消，要求不计其造价；之后承包人对取消事实予以确认，但同时提出双方当事人对此事另有扣除该部分造价的约定。 一审法院认为：1、该意见书提到的“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日）”，承包人第二次庭审中提交的工程签证单与工程联系单时间分别为2012年5月20日和2012年7月7日，故该无原件印证的工程款，该院不予确认； 2、关于售楼处（补充部分），按《司法鉴定意见书》载明的施工内容为屋面细石、二楼楼面、室外场地平整等，与承包人补充提交的工程联系单和签证单载明的内容并不相符，承包人并未向该院进一步举证，故对该部分工程款不予确认；同理，《司法鉴定意见书》载明的售楼处安装工程的施工内容为悬挂嵌入式成套配电箱、钢管、接线盒等，承包人第二次庭审中提交的2012年7月7日的工程联系单所约定的内容为灯带、筒灯等，所约定的价格是综合结算单价，承包人并未提交有关具体数量的证据，故对该部分工程款，也不予确认；此外，承包人提交的2012年5月20日和2012年7月7日的工程联系单和签证单，与《司法鉴定意见书》中载明的8#楼和11#楼（-2.74米标高梁板部分）无法相印证，故对该部分工程款，不予确认。 发包人上诉称：一审过程中委托鉴定程序违法，鉴定结论不公正。一审法院所称的摇号选定的程序和方式无法保障公平公开；一审鉴定的标准明显偏袒承包人；发包人已经将已完成的工程款超额支付给了承包人，承包人是无理诉讼，应该承担全部的诉讼和鉴定费用。二审法院未支持其上诉意见，驳回上诉。 三 （三）发包人若主张部分工程非承包人施工，应就该工程究竟系何人施工承担举证责任。 在洪伟斌与杭州盛达树脂制品有限公司建设工程施工合同纠纷案中，一审中经法院委托鉴定，确定盛达树脂公司1#、2#厂房、传达室、公厕、食堂、围墙等工程的造价为3677537元，另配电房造价为53493元。 承包人上诉称：一审法院在工程量的计算上有所遗漏。发包人的厂房工程共有两家单位与其签订建设合同，一家为承包人挂靠的广元建设公司，一家为建德新安建设有限公司。新安公司在本案起诉之前已经针对其施工范围内的工程起诉并结案，该案庭审中涉及部分室外工程的施工问题，当时发包人的意见是对工程量没有异议，称该案中遗漏的工程并非新安公司施工，而为广元建设公司施工。但在本案一审的审理中，发包人又矢口否认，称承包人并未对以上工程进行施工。承包人是挂靠在广元建设公司名下，发包人先前承认的广元建设公司施工范围即为承包人所施工。 发包人上诉称：根据2013年1月10日广元建设公司出具的《证明》，下列材料从工程造价中予以扣除：l、工程中所需的全部钢材。2、1-2号厂房的两个钢楼梯由盛达树脂公司施工制作。3、1-2号厂房的三楼地砖及施工。4、1-2号厂房的二楼400平方米的地砖及施工。5、l-2号的所有甲级防火门及安装。6、食堂的瓦片及人字架和所需的木头。7、公厕所需的地砖、墙砖、水池、蹲坑、隔断、门窗、瓦片、木材及施工。8、围墙的罗马柱、墙砖的施工。9、传达室的门窗、地砖及施工安装。该份证据为被挂靠人广元建设公司出具，当时发包人并不知情承包人存在挂靠施工的情况，则广元建设公司作为当时的施工单位，在施工过程中出具的该份证明应具有证据效力，而且内容与事实相符，可以证明上述9项内容应为发包人自行施工。 二审法院认为： 1、根据《建设工程施工合同》约定，材料设备由承包人采购，发包人供应材料设备在附件中记载为无，故合同范围内的施工内容及材料购买，发包人如认为系其完成，应由其承担举证责任。发包人主张厂房二三层地砖主材由其铺贴、食堂屋架及屋面所需木材由其购买，公厕地砖、墙砖材由其铺贴均未提供相应证据证明，本院不予支持。 2、发包人主张屋面干浦油毡一层、屋面JS防水涂料未施工，因鉴定机构已赴现场实地勘察、核实，且发包人就其主张也未提供反驳证据，故对其该主张本院不予支持。 3、承包人在原审法院2014年5月13日的庭审中认可扣除屋面铺贴聚苯乙烯泡沫塑料板部分的造价，虽然其在2014年8月14日的庭审中又就此表示否认，但根据禁反言原则，本院确认其确未施工，工程造价中应扣除71043元。 4、关于其他争议事项，根据本院调取的证据，在前案诉讼中并未包括的争议事项的工程造价应计入本案工程造价；对于已包含在前案诉讼请求范围内且施工内容更靠近新安公司的施工范围的争议事项，该部分工程造价不应计入本案工程款。 四 （四）发包方负责人认可了其在联系单上签字属实，发包方提出印章真实性鉴定已无必要。 在杭州玉锦纺织品服装有限公司与杭州宇龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院委托对涉案工程的造价进行鉴定，经鉴定造价为3202012元，其中花栏式围墙538360元、1期厂内施工道路等980839元、传达室194124元、1期厂内道路、排水1488690元。 发包人上诉称：承包人在原审时提交了施工联系单（十份）、实地实量工程量清单、各工程资料结算移交书、围墙硂道路管道等工程停工费用支付通知书、领款单、结算审查书面说明书等证据材料。发包人认为，上述材料上所加盖的“杭州玉锦纺织品服装有限公司项目部”章印与发包人使用的真实的项目部印章存在比较明显的差别，这些证据材料是不真实的，是由承包人伪造的。基于此，发包人在原审时数次向原审法院提出对上述材料进行鉴定的申请，但均被原审法院拒绝，未获得批准。上述材料的真伪是认定本案事实的关键所在，而司法鉴定则是判断真伪的唯一途径。但原审法院却数次不批准发包人按照法律规定提交的鉴定申请，以致本案的事实未能得到查明，原审判决认定事实不清。 二审法院认为：首先，由于承包人并不认可发包人提供的其认为是真实的项目部印章，故发包人提出的笔迹鉴定申请并不具备鉴定条件；其次，发包人提出申请鉴定的材料上均有周吕云（别名周礼云）的签名，而周吕云是本案所涉工程发包人的项目负责人，且杭州市公安局江干区分局丁桥派出所对周吕云的询问笔录和原审法院对周吕云的谈话笔录，周吕云认可材料上均是由其签名和盖章。因此，发包人提出的鉴定申请也无必要，故对其提出的鉴定申请不予准许。 五 （五）固定总价范围内部分工程未施工，相应的工程价款经鉴定后应予扣除。 在杭州下沙建筑工程有限公司与浙江鼎龙科技有限公司建设工程施工合同纠纷案中，根据发包人的申请，原审法院委托中汇工程咨询有限公司对案涉工程中的道路工程和给水工程量及造价进行了司法鉴定，该鉴定机构于2014年10月21日出具《工程造价咨询报告书》，认定上述工程造价为2305468元。根据该司法鉴定意见，原审法院认定由承包人实际完成的涉案工程中的道路工程和给水工程造价为2305468元，而投标时工程量清单中相应的工程造价为4136940元，两者差价为1831472元。故发包人要求承包人返还多付工程款的诉讼请求，应予支持。关于承包人主张合同约定为固定总价的抗辩理由，一审法院认为，合同约定的固定总价，应建立在施工方按照双方合意完成全部约定的工程量的基础上，而不是无条件的，而本案情况显然缺乏这一基础，亦不属于合同价款中包括的风险范围。 承包人上诉称： 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该施工合同在履行过程中，工程没有发生重大变化、设计图纸没有发生重大变更，多项不是重大变更，双方固定总价的范围明确。双方应该按照约定结算工程价款。双方已经约定一口价，即使有鉴定结论也不能采用。故，对固定价进行鉴定没有必要，更增加当事人负担。因此，本案中发包人申请要求对固定价内的部分工程提出鉴定，法院同意其申请启动司法鉴定，程序违法。 2、鉴定机构应当按照市场价进行鉴定，但本案中鉴定机构采用的是承包人投标单价，如此得出的鉴定报告不应采用。因为投标报价是承包人在投标过程中综合考虑得出的单价，是低于市场价的。故采用投标报价进行鉴定得出的鉴定结论对承包人是不公平的，一审法院依据该鉴定结论作出的判决违反了公平原则。 3、本案中鉴定结论只鉴定了道路工程和给水工程，该鉴定结论是片面的，不能作为定案的依据。发包人以部分工程量多算为由要求部分鉴定，而事实上没有鉴定的部分还存在工程量少算的情况，只鉴定部分工程对承包人明显不公。 二审法院认为：根据法院查明的事实，承包人实际施工的工程量与发包人招投标的工程量差额巨大，承包人在实际施工过程中，即应当发现该工程量差额，但其并未将该情况及时告知发包人，有违诚信。双方签订的《建设工程施工合同》对案涉工程约定固定总价，系建立在按照双方合意完成全部约定的工程量基础上，承包人实际施工的工程量与招投标的工程量差额巨大，显不属于承包人所主张的漏项、少项，亦不属于合同约定的风险范围，故承包人在此情况下仍主张适用合同约定的固定总价支付价款的理由不能成立，发包人无需支付争议部分的工程价款，发包人已经支付该项工程款的，承包人应予以返还，并承担相应的鉴定费用。至于该部分的工程价款如何确定的问题。原审法院委托鉴定机构就案涉争议部分的工程款进行鉴定，鉴定机构就案涉工程争议部分采用承包人的投标单价进行结算，符合双方当事人对于工程款计价方式的约定，更为尊重双方当事人的意思表示之一致。故承包人主张就案涉争议部分工程应按照市场信息价进行鉴定的理由不能成立，不予支持。 六 （六）争议项目是否系承包人施工尚不明确的情况下，可由鉴定机构出具相应的造价意见，最终由法院根据举证规则确定款项归属 。 在卢如忠与杭州宇鹏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，一审法院根据承包人申请委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定结论承包人所做的案涉工程量的总造价4690090元。关于造价鉴定中的争议事项，一审法院认为： 1、施工联系单中所涉及的超深加挖部分的土石方是否系承包人施工。首先，双方在案涉承包合同中未对施工联系单中涉及的超深加挖部分的土石方进行约定；其次，发包人对承包人主张的该部分工程量系其施工提出了异议，且施工联系单中也未明确该部分工程量系承包人施工。故采信浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告书对该部分工程造价为39769元的工程不计入涉案工程的施工总造价内的意见。 2、钱潮二标段中2、8、12、14号的预埋件是否系承包人施工。首先，对于预埋件及预埋螺杆的制作及安放的合同约定，本案承、发包双方及发包人与案外人陈某的合同中均有约定，且相互矛盾；其次，发包人未能进一步举证证明双方对该争议内容进行了变更，并由案外人施工的相关的基础证据。故对发包人抗辩承包人负责的土建子项中预埋铁件及预埋螺杆的制作及安放系案外人陈某施工的意见，依据不足，不予采信。故应采信浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告书对该部分工程造价为98604元计入承包人施工总造价内的意见。 承包人上诉称，施工联系单中所涉及的超深加挖部分的土石方系承包人施工。发包人上诉称，预埋件并非承包人施工。 二审法院认为：关于预埋件的施工问题，承、发包双方签订的《工程承包合同》中约定了由承包人负责土建施工过程中预埋件及预埋螺杆的制作及按放，费用列入承包价内，不包括钢结构安装工程。而发包人与陈某签订的《工程承包合同》中约定的是“投标书中的全部子项的钢结构，预埋件制作、安装、运输及油漆等工程”，虽然都有预埋件的制作及安装，但从内容上看，承包人负责的是土建施工，而陈某的是钢结构工程，发包人未提供证据证明其与承包人之间的合同内容已经作出变更，亦无证据证明两份合同中所指预埋件施工内容是同一的，故发包人公司上诉主张预埋件并非承包人施工的理由不成立，不予采纳。关于土石方款39769元，承包人主张在施工过程中建设方对工程进行了变更，其根据变更联系单完成土石方施工，并向分包施工人杨某支付了工程款。但承包人并未提供施工变更的证据，联系单中也未写明土方是承包人施工，而发包人确与杨某签订《工程承包合同》，将二标段内所有的子项土石方挖填及多余土的外运及推平发包给杨某，对该合同的真实性承包人无异议，故原审未将土石方款39769元计入承包人的工程价款并无不当。 七 （七）无联系单签证的争议工程量，如有其他证据予以证明已完成施工，则应计入工程造价。 在浙江贝利建设集团有限公司与杭州梦工场影视文化有限公司建设工程施工合同纠纷案中，发包人申请对涉案工程（除桩基工程）的工程量及造价进行鉴定，承包人申请对涉案桩基工程的预造价及停工、窝工、机械台班、租赁的损失等进行鉴定，法院予以准许并委托鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出《杭州梦工场影视道具生产基地建安工程造价鉴定报告》及《关于杭州梦工场影视道具生产基地停工的人工工资、机械租赁费、钢管租赁费（停工时间从2013年8月1日至10月30日）造价鉴定报告》各一份，载明：1、涉案工程已完工程鉴定造价为62392153元。2、涉案桩基工程效益费用为3977690元。3、本鉴定造价中未扣施工用水电费。4、涉案工程停工的人工工资、机械租赁费、钢管租赁费鉴定造价为1091474元。5、2013年1月9日至2013年1月20日期间杭州钱江经济开发区管理委员会通知停运土方，承包人在期间产生土方二次挖土费用为150373元（含税金）。6、A区四层腰梁、B区四层梁施工备料的材料和现场成品钢筋的鉴定造价为379775元（含税金）。7、安装工程剩余材料的鉴定造价为25425元（含税金）。针对双方在鉴定过程中对相关事项提出的异议，浙江韦宁工程审价咨询有限公司在上述鉴定报告中及《关于杭州梦工场影视道具生产基地建安工程其他有关事项的补充说明》中对其他有关事项进行了说明和解释，包括：1、关于基础外建筑红线内场地内土方开挖费用的异议；2、关于在2013年1月9日至2013年1月20日期间杭州钱江经济开发区管理委员会通知停运土方，施工方在期间产生的协商费用与机械费用的异议；3、关于A区四层腰梁、B区四层梁及半层柱的施工备料的材料损失费用的异议；4、关于模板材料配置费用的异议；5、关于其他文明施工措施费、其他环境保护措施费、其他临时设施措施费按比例分摊的异议；6、关于安装工程剩余材料的异议；7、关于消防报警电线管材变更异议；8、关于桩基工程总包应计费用的异议。 就双方存在争议的工程款，一审法院认为应计入工程价款的包括上述第1、3、4、5、6、8项，均有其他证据予以证实。关于第2项，即在2013年1月9日至2013年1月20日期间停运土方期间承包人产生的协商费用与机械费用，因签证单上除了承包人自己盖章确认外，并未经监理单位和建设单位盖章确认，承包人也未提供其他证据用于证明其主张的事实属实，故对其主张不予支持；关于上述第7项，即消防报警电线管材质变更的费用：承包人认为应按镀锌钢补偿差价21140元，但该院认为双方在安装图纸会审纪要（二）中已明确了该电线管材的材料计价方式，现承包人也无证据证明上述电线管材质变更已经过发包人的同意，故不予支持。就停工、窝工、机械台班、租赁等损失，一审法院认为因本案系发包人未按约支付工程款的违约行为导致承包人于2013年7月停工及按合同的约定要求解除合同，根据涉案工程的实际规模，故承包人要求发包人赔偿从2013年8月1日至同年10月30日停工期间的人工工资、机械租赁费、钢管租赁费损失，其要求应属合理，上述损失经委托鉴定为1091474元，予以支持。 发包人上诉称：一审判决发包人人承担停工、窝工、机械台班、租赁等损失1091474元缺乏依据。首先，上述损失均为承包人单方申报，且为承包人自行制作的表格，并没有实际的支付凭证。发包人在一审中便对被上诉人提交的上诉证据资料提出异议，但一审法院不顾发包人的异议，将承包人提交的这些所谓的损失资料作为鉴定依据，并据此作出判决。该判决属于错误判决。其次，即使承包人确定存在部分损失，但因为承包人停工是在起诉前就已经是事先有安排，即建设施工到三层便停工；承包人停工前便已采取诉前保全措施；承包人人在2013年8月6日起诉时便提出了解除合同的诉讼请求。在这样前提下，被上诉人属于解除合同心意已决，故其应当及时归还租赁物、撤回施工人员。在其停工和起诉后，应尽可能避免损失的扩大。考虑到承包人处理工程停工和合同解除后善后事宜需要一定的时间，发包人认为由其承担其一个月的损失相对合理。据此，发包人认为即使按承包人所申报的损失金额，发包人只须承担363825元损失。承包人答辩称：一审判决上诉人赔偿损失事实清楚，证据充分。首先，根据双方2012年8月10日签订的《建设工程施工合同》，建筑面积约99746平方米，合同造价款19705万元。停工时工地上员工达600余人，提前与民工、钢管、机械设备等租赁单位解除合同，均需时间进行洽谈补偿、协商、赔偿，且后续的善后工作人员工资、租赁费均系支付。一个如此规模的工程，绝非上诉人所言，说停就停那么简单。事实上，被上诉人实际损失远大于一审判决赔偿的损失。 二审法院认为，涉案工程停工的人工工资、机构租赁费等专门委托鉴定机构进行了司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定结论，鉴定造价为1091474元，故梦工场公司上诉主张只需赔偿停工等损失363825元的请求不能成立，本院不予支持。 八 （八）未签证联系单所涉工程量若无法经现场查证的，则应由承包人承担举证不能的责任。 在浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷案中，原审法院根据承包人申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为1571782元；其中土建装饰工程联系单签证部分造价为1131219元，土建装饰工程已施工联系单未签证部分造价为352309元，安装部分造价为88254元。原审法院认为，对于涉案工程造价，当事人均未提供其他有效证据，故应当以工程造价咨询报告书作为工程款结算依据。对土建装饰工程已施工但联系单未签证部分，根据施工合同约定工程价款以实际结算价为准，也即以实际施工为准，而该部分土建装饰工程已由承包人实际施工，故该院予以确认。对于联系单未签证，且现场亦无法勘察出的部分，则由承包人承担举证不能的不利后果，对该部分工程量，该院不予确认。综上，该院确认案涉工程造价为1571782元。 承包人上诉称，一审法院对鉴定报告中“特别事项说明”部分1-4项所列争议造价合计133829元未加认定，以及对应鉴定未鉴定的遗漏部分合计20375元（具体包括：16#联系单8款中砌体量565元，19#联系单4款中铝合金报废材料5535元，20#联系单1款4项中墙体拆除工程量5561元，25#联系单5款中己购卫生间墙地砖5154元，26#联系单1、4款中应计入工程部分3560元）未加考虑，属认定事实不清。上述未列入部分及遗漏部分计价合理，应列入造价之中。 发包人上诉称，一审法院的该认定缺乏事实和法律依据，双方签订的《建设工程施工合同》第五条约定合同价款以实际结算价为准，但并没有约定工程价款以实际施工为准，一审法院以实际结算价来推定以实际施工为准毫无事实和法律依据。承包人提交的证据中涉及352309元的联系单缺乏发包人盖章或签字，也未能提交其他证据证明发包人同意其就该部分未签字的联系单涉及的工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条之规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，承包人就该352309元工程量未能提供签证，其所提交的联系单缺乏发包人签字的不能形成签证；承包人也未能提供证据证明发包人同意其施工。据此，该352309元不能认定由发包人承担的工程价款。 针对承包人上诉观点，二审法院认为：关于第一项争议造价，鉴定报告载明“原告方提出根据《建设工程施工合同》、2009年3季度杭州建筑工种人工工资信息价以及联系单对人工的签证价，应对浙江03定额一类综合人工单价补差到70元／工日，二、三类综合人工单价补差到100元／工日，应增加造价125209元；被告方提出单价与实际不符，不予补差。本次鉴定结论未含此造价。”同时，该鉴定报告在“鉴定方法及说明”部分载明“3、根据施工期物价水平，综合考虑定额一、二、三类综合人工补差到70元／工日”。现承包人并无证据证明发包人对于全部人工费均同意补差到100元／工日，而鉴定机构对于有签证联系单明确“大工100元／工、小工70元／工”的已经按照联系单确定造价，故承包人要求全部按照100元／工日对人工费补差依据不足。关于第二、三项争议造价，因承包人作为主张依据的联系单未经签证，鉴定机构又无法勘察出实际工程量，原审法院认定应当由承包人承担举证不能的不利后果并无不当。关于第四项争议造价，承包人并无充分证据证明包含在其承包的工程范围内，原审法院对该部分造价未予计算亦无不当。关于承包人所提遗漏部分，鉴定机构已经有的根据承包人的意见调整，有的按联系单签证，有的以依据不足且联系单未签证为由未计，因此，对于承包人所提出的上诉理由，不予采信。 针对发包人就工程造价提出的上诉理由，二审法院认为，双方建设工程施工合同约定的合同价款为“以实际结算价为准”，根据通常理解，该约定就是工程造价根据实际施工工程量据实结算之意。原审法院根据承包人实际施工内容确定工程造价并无不当。对于发包人上诉提出的部分联系单未经签证但鉴定机构也纳入工程造价的问题，根据鉴定报告，该部分工程承包人实际上已经施工，故原审法院对该部分工程量纳入工程造价并无不当。 |
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